王梦远

(中南财经政法大学 知识产权学院，湖北 武汉 430073)

同人小说的著作权问题分析

王梦远

(中南财经政法大学 知识产权学院，湖北 武汉 430073)

同人小说涉及诸多法律问题，其中非演绎类同人作品与“实质性相似”的要求有一定差距，难以从著作权的角度认定其侵权；而演绎类同人作品常常会出现与署名权、保护作品完整权和改编权的著作权冲突问题。在我国可从完善合理使用制度、引入知识共享协议以及适用《反不正当竞争法》的兜底条款进行补充保护的角度出发，探究完善著作权冲突与协调机制的法律对策，并推动同人市场及相关创意产业朝着合理有序的方向发展。

同人小说；著作权；不正当竞争

同人小说，即利用原有的小说、动漫、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作，从而表达同人作者主张的思想感情的新作品。同人作品起源于日本的“迷”文化，基于忠实粉丝在文化创意产业大发展的社会背景下对原作的热爱与拥护，而在原作的基础上进行有差异的衍生创作，不受限制地表达自己想要表达的内容。同人小说既以原作品基本元素为根基，又对故事情节进行延伸与拓展，具有对原作的依附性和自身的独创性双重属性。根据对原作依附性和独创性程度的差异，可分为演绎类同人作品与非演绎类同人作品两种类型[1]：演绎类同人作品一般沿用原作人物、角色关系及故事背景等基本元素，立足于原作整体氛围和框架，仅在故事情节发展上进行的二次创作，对原作品的依赖程度较高，形式包括原作的前传、后传以及原作人物的外传、续传等演绎类同人作品虽具备一定的独创性，但与原作内容并无本质上的差异，可以视作是对原作的改编行为，受到著作权法的规制。而非演绎类同人作品则仅利用了原作的关键人物，包括人物名称、性格及角色之间的关系等，对故事发展线索、背景环境及故事氛围进行重新设定，与原作内容有着本质的区别这种对原作进行重新架构的非演绎类同人作品是否具有完全的独创性，即能否视为全新的原创作品，是此类作品能否在著作权法层面受到规制的关键所在。

目前，同人市场日渐繁荣的背后隐藏着诸多法律问题，处于著作权保护灰色地带，缺乏明确定义和具体规范。同人作品是否构成侵权，涉及原作者何种权利，如何平衡原作权利人利益与公众需求等一系列问题尚未得出明确结论。本文试从同人小说的特殊法律属性出发，就同人小说的著作权冲突与协调问题展开探讨。

一、同人小说的著作权法律问题

(一)同人小说的侵权认定标准

根据我国的司法实践，判断作品是否侵犯著作权应当遵循“在先接触+实质性相似”的基本逻辑[2]。具体到同人小说的侵权认定，即被指控侵权的同人小说作者是否接触过原权利作品，以及被指控侵权的同人小说是否与原作内容构成实质性相似。如果同时满足这两个条件同时不存在合理使用、超过法定保护期限等法定抗辩事由的，将可能被认定为著作权侵权。

同人小说是在原作基础上进行的二次创作，具有明显的依赖性，与原作品的在先接触毋庸置疑，因此同人小说侵权案件的争议焦点集中在对“实质性相似”标准的判断，即同人小说中受著作权法规制的部分与原作品内容是否构成实质性相似。著作权法的立法目的在于赋予著作权人一定的垄断性权利，以同时满足鼓励创作积极性与公众对信息的需求，促进作品的创作与传播及全社会科学文化的发展。理论界与司法界普遍将“思想与表达二分法”作为著作权法的一项基本原则，即著作权只保护思想的具体表达，而不保护思想本身，针对同一思想可以有多种表达方式，并分别获得独立的著作权。在实践中，法院在剔除不受著作权法保护的“思想”等部分后，将 “表达”部分与原作进行综合比对，从而判断是否构成实质性相似。“思想”与“表达”之间往往没有一条明确的界限，对于同人小说而言，作品内容是由从原作衍生出来的人物设置、发展线索、故事背景等诸多要素构成，区分哪些内容属于与原作具有实质性相似的“表达”，是判断同人作品侵权与否的关键，可从以下几个方面考虑：

首先，小说的情节越是具体，越有可能归入“表达”，属于著作权法规制的范围；反之情节越是抽象，越有可能被纳入“思想”的范畴，无法受到《著作权法》保护。同时，作者进行独立创作时可能与先前作品内容出现个别用语乃至情节的相似，而与原作风格、题材、价值追求一致的同人作品更加有可能出现这种情况，因此应对被控侵权作品与原作品的相似情节进行数量和程度上的整体比对与综合判断，尽量排除“巧合”的干扰。人物姓名、人物性格、人物关系、故事情节以及存在相似的数量和程度是判断著作权侵权与否的基本要素，故事的主要情节脉络是最重要的判断标准，仅仅存在人物、人物关系和个别事件等设定上的相同或相似，而核心情节及脉络发展不同的，通常不能认定为实质性相似。我国理论界和司法界普遍认为，人物姓名此类“短标题、名称”或是不符合作品“独创性”的要求，或是“缺乏起码的长度与必要的深度，无法充分地表达和反映作者的思想情感或研究成果，以及与此相适应的智力创造性。”[3]因此从具体的情节中抽离出来的单纯的人物名称仅仅能够起到一种符号作用，不具有可著作权性。由此可见，非演绎类同人作品中并无过多与原作相同或相似的情节，整体的故事脉络与发展走向都与原著完全不同，仅仅使用了原作的人物名称、人物部分性格及人物部分关系这类抽象的情节，未落入“表达”的范畴，与“实质性相似”的要求有一定差距，难以达到著作权侵权的程度。

(二)同人小说的著作权权利冲突

同人小说种类丰富、数量众多，著作权法对其的规制及保护不能简单地一概而论。如前所述，同人作品可以根据对原作依赖程度的不同分为演绎类同人作品和非演绎类同人作品。后者仅对原作的人物名称、性格及角色之间的关系等少量的基础元素加以利用，更多的是同人作者自身思想情感的表达，具有很强的独创性，一般不构成与原作著作权权利冲突；而演绎类同人作品与原作关系密切，稍有不慎便会出现著作权侵权问题。下文将对同人小说与原作著作权可能侵害的权利类型进行梳理，主要包括人身权中的署名权、保护作品完整权以及财产权中的改编权：

根据我国著作权法的规定，署名权是表明作者身份，在作品上署名的权利。同人作者在使用原作时指明出处是对原作者的尊重及对公众知情权的保护。在亚洲地区，由于公众知识产权意识的欠缺，多数网络同人作品在发表时并无注明角色、背景等元素的来源或出处的习惯。无论是演绎类同人作品还是非演绎类同人作品，都或多或少地依托于原作，均应尊重原作作者的署名权。

保护作品完整权是保护作品不受歪曲、篡改的权利，如果被控侵权作品对原作的内容、观点、形式等进行歪曲、篡改，从而对原著作者的声誉造成损害，降低了公众对原作的评价，则应当认定同人作者侵犯了保护作品完整权[4]。例如，《哈利·波特》的作者J·K·罗琳曾明确声明禁止利用男性角色进行同性恋故事创作；日本同人作家因创作“口袋妖怪”的色情漫画被任天堂公司起诉。需要注意的是，如果同人作品属于滑稽模仿、讽刺的戏谑作品，如胡戈的《一个馒头引发的血案》，则一般被视作表达自由的合理使用行为，不构成对原作保护作品完整权的侵犯。

同人小说与原作著作财产权的冲突主要体现在改编权上，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编作品一般不改变原作的基本内容，仅改变作品类型或表达方式，如将漫画改编为电影，或将长篇小说改编为短篇小说等，与原作具有实质性相似。由此可见，判断同人小说与原作是否具有改编权的冲突，首先要确定二者在“表达”上是否存在一定量的实质性相似，若不存在，则该同人小说不属于改编作品，具有完整的著作权，不会产生改编权的侵权问题。

二、同人小说著作权纠纷的协调方式

同人小说的产生往往基于作者本人对原作的欣赏与热爱，将自身的思想感情注入同人创作过程中，形成具有独创性的智力成果，这在一定程度上激发了公众的创作热情；同时，同人小说的传播与发展能够提高原作的知名度和曝光率，从而增加原作的销量，并在一定程度上丰富了原作的文化价值。然而，同人小说对原作部分元素的利用常常致其陷入著作权侵权纠纷的泥淖，若一味地将作品的使用权由作者垄断，将对作品的传播和作者权利的实现造成不利影响，阻碍社会文化的发展。同时，非演绎类同人作品一般不构成著作权权利冲突，但一经投入商业用途将在客观上利用原作品的优势地位获取增益价值，必须对此行为加以规制。关于如何协调同人作品著作权纠纷，实现各方利益的平衡，笔者建议可从以下方面考虑：

首先，应完善我国的合理使用制度。目前我国《著作权法》第22条罗列了十二种合理使用方式，这种列举式的合理使用制度具有很大的局限性，在司法实践中难以适应愈加多样化的权利纠纷。其中为个人学习、研究使用原作与基于介绍、评论而适当引用原作可能被同人作者视为通常的抗辩理由。但不可否认的是，同人作者在创作完成后往往会通过网络等公开途径发表作品供公众阅读，这一行为显然超出了个人研究的范畴；同时，同人作者的创作并非是为了介绍或评论作品，其利用原作部分元素进行的二次创作也不属于引用行为。由此可见，《著作权法》关于合理使用的现有条款难以被同人作者加以援用，同人作品权利边界处于模糊地带。为了改变单一列举式的僵化与不足，我国在最新的著作权法修订草案中增加了第十三条“其他情形”作为兜底条款，同时采纳国际公约中常用的“三步检验法”作为合理使用行为的判定标准，即“只能在特定情形下做出”、“与作品的正常利用不相冲突”以及“不得无理损害权利人合法权益”[5]。具体来讲，主要可根据以下几个因素考虑被控侵权行为是否属于合理使用。第一，使用目的应属于非营利性转化使用，一方面，该同人小说不应用于商业用途进行非正当性营利，目前大多数网络同人小说具有这一特征，另一方面，同人小说的创作目的必须属于“转化型使用”，即不是对原作简单的模仿或修改，而是具有一定创造性的表达；第二，同人小说对原作的使用应当适度，借用原作内容的数量须有所限制且不可直接套用原作的实质性内容；第三，作品的使用不应损害原作的潜在市场价值，一般而言，同人小说在知名度和受关注度方面远远低于原作，不足以产生市场替代效果，亦难以对原作的总体价值和市场利益造成显著的不良影响。

其次，可引入知识共享协议(Creative Commons License，简称CC协议)。在网络环境下，信息流转速度大大提高、传播范围遍布全球，公众对知识开放共享的需求愈加强烈，著作权长久以来的“一对一”授权模式的滞后性与僵化性逐渐突显，难以适应现代社会发展的需要。2002年12月，知识共享协议在美国发布，至今该计划已遍布七十多个国家和地区，中国现有大量的网站采用知识共享协议的授权模式。作为一种独特的作品授权许可方式，CC协议以知识共享为理念，鼓励作者在特定条件下将某些权利授予公众自由使用，克服了传统著作权 “权利保留”模式的不足，增加了智力成果流通的可及性，为权利人与社会公众提供了一种更为灵活合理的作品保护与使用新途径，平衡了保护权利人利益和满足社会公众需求之间的关系[6]。在CC协议下，作者将部分权利让渡至公有领域，其他使用者可以有条件地对该作品加以使用。CC协议规定的许可条件包括以下四项：一是署名，即他人在使用作品时必须保留原作者姓名；二是非商业性使用，即作品的使用必须基于非商业目的；三是相同方式共享，即派生作品必须采取与原作者许可协议相同的方式共享；四是禁止演绎，即禁止他人对作品进行衍生创作。这四项授权条件进行任意组合并简化后可概括为六种核心协议模式：署名、署名-禁止演绎、署名-非商业性使用、署名-非商业性使用-禁止演绎、署名-非商业性使用-相同方式共享、署名-相同方式共享[7]。著作权人可以基于自身利益的考量，选择符合个人意愿的授权许可方式。对于同人小说而言，除了不适于使用“署名-非商业性使用-禁止演绎”模式，其他许可协议均可得到适用。同人作品种类繁多、批量较小，原作著作权人维权难度大，CC协议的引入既能够使同人作者在合法的前提下获取创作素材，又有助于原作著作权人自身权益得到尊重和维护，不失为协调网络环境下同人作品著作权冲突的有效途径。

再次，可适用《反不正当竞争法》进行补充保护。非演绎类同人小说不足以与原作构成实质性相似，具有完整的著作权，难以在著作权法的层面认定其侵权。但此类同人小说使用了知名作品的人物名称、性格及人物之间的关系等，诱使公众联想到原作的内容，从而定向吸引大批原作读者购买该同人作品并获取知名度和商业利益，属于因“搭便车”行为获取的额外价值，可从不正当竞争层面考虑非演绎类同人作品的侵权问题[8]。有观点认为《反不正当竞争法》对知名商品特有名称的保护是以混淆可能性为前提的，而非演绎类同人小说并不足以导致公众产生混淆，因此不构成不正当竞争行为。笔者认为，同人作者将小说用于商业目发行，与原作者同属于经营者且具有竞争关系，其未经授权使用原作基本元素客观上增强了自身作品的竞争优势并获取额外的经济利益，具有“搭便车”的嫌疑。我国《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。非演绎类同人小说有违反诚实信用原则和商业道德的可能性，针对此类侵权纠纷可以适用《反不正当竞争法》第二条的兜底条款进行补充保护。

[1]黄颖. 同人作品的知识产权冲突研究[D].华中科技大学, 2006.

[2]郑成思.版权法[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[3]王迁.知识产权法教程[M].中国人民大学出版社,2014(4).

[4]吴汉东.无形财产权基本问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2013.

[5]黄丽颖.著作权个人合理使用制度之探讨[J].法制与社会,2015.

[6]知识产权共享大陆:宗旨和历史[EB/OL].http://creativecommons.net.cn/about/history/,2017年3月7日最后检索.

[7]作品权利共享许可条款(中英文)[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_4dae264e0102vs9z.html, 2017年3月7日最后检索.

[8]程艳, 胡长涓. 司法审判中对“搭便车”不正当竞争行为的认定分析[J].网络法律评论, 2014(1):37-45.

[责任编辑：蔡新职]

2017-07-08

王梦远，女，陕西西安人，硕士研究生。研究方向：知识产权。

D923.41

：A

：1672-1047(2017)04-0069-04

10.3969/j.issn.1672-1047.2017.04.20