陈忠林，李瑞杰

（1.重庆大学 法学院，重庆400044；2.西南政法大学 法学院，重庆401120）

犯罪故意：立法比较与学理阐释

陈忠林1，李瑞杰2

（1.重庆大学 法学院，重庆400044；2.西南政法大学 法学院，重庆401120）

我国刑法采取不区分构成要件故意与罪责故意的单一的实质故意概念的立场，不存在三阶层赖以存在的犯罪论体系之基础。《刑法》总则第14条第1款明文规定了“故意”的概念内涵，并且将“社会危害性认识”作为成立“故意”的条件，这与不定义“故意”概念的德国刑法、日本刑法等形成了鲜明的对比，与德国、日本刑法学理上给“故意”所下的定义存在较大的差距，也不同于规定单一的实质故意概念的俄罗斯刑法。认为我国刑法可以与三阶层体系完美契合的观点，明显忽视了我国刑法规定单一的实质故意概念这一规范障碍，违背了罪刑法定原则。而且，双重的形式故意概念不具有合理性，它会导致一些案件处理的复杂化。无论是出于逻辑自洽还是功能自足的考虑，我国采取中国特色的单一的实质故意概念，不承认“故意的双重地位”，都是一种明智的选择。

犯罪故意；形式故意；实质故意；三阶层犯罪论

近些年来，受德国、日本刑法学的影响，我国不少刑法学者认为，应该用德国、日本的三阶层犯罪论体系来解释我国刑法关于犯罪成立条件的相关规定。例如，有学者认为，三阶层犯罪论体系是我国刑法的内生性要求，中国现行刑法蕴含了定罪必须满足构成要件该当性、违法性与责任的阶层体系要求，与阶层犯罪论体系相容。①参见梁根林：《犯罪论体系与刑法学科建构》，《法学研究》2013年第1期，第13页。但是，这些学者往往没有看到我国刑法与德国、日本刑法关于作为犯罪成立条件之一的“故意”与“过失”的规定存在着重大差异，我国刑法并没有像德国、日本刑法那样不规定“故意”与“过失”的定义，而且学理解说上，各自的概念内涵也较为不同。有鉴于此，本文拟以“故意”的立法比较与学理阐释展开论述。

一、故意的“双重地位”概述

构成要件是指刑法分则规定的表述特定犯罪类型的基本形式，包含具体犯罪典型特征的各个要素。在最早的犯罪论体系之中，构成要件中没有主观要素的地位。在这种构成要件论中，构成要件只是一种对行为中性的描述，对于这种构成要件所描述的行为的刑法评价，直到违法性阶层才进行。①参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，北京大学出版社2015年版，第63页。“责任与违法性一样是对行为的否定性价值评判，是现代法律立场所进行的评价，对某行为的违法性评价只是对外在事件（考虑行为方面）所进行的评价，而责任评判则是针对行为人内心世界的评价。”②[德]贝林：《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第95页。

但是，如果构成要件只包括客观的、记述的构成要件要素，不包括主观的、规范的构成要件要素，那么不少行为的性质认定过程就无法进行，我们就无法区分罪和非罪、此罪和彼罪，无法认定不法的严重程度、目的犯的成立，以及解释作为犯罪未遂条件的犯罪故意等。③参见蔡桂生；《构成要件论》，中国人民大学出版社2015年版，第225-228页。再考虑到刑法分则规定的构成要件行为本身包括不少主观要素，认为构成要件符合性的判断必须考察犯罪故意或者犯罪过失就是理所当然的了。“刑法构成要件是特殊的、类型的不法，就其涉及的构成要件性不法而言，该主观的不法要素在构成要件中也就成为主观的构成要件要素。”④马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第331页。因此，贝林、李斯特提出严格划分主观与客观的观点后，不久就被证明不合时宜，从来没有得到学界的普遍认可，也从来没有用之于实践。

德国学界对主观构成要件要素，从不承认到部分承认，再到全面承认，在这一过程中，构成要件符合性与违法性的关系，也由原来的割裂论转为认识根据论，乃至违法根据论。所以，包括故意与过失在内的构成要件的主观要素，也同时成了违法要素。“犯罪三阶审查体系从古典体系到新古典体系的重要变化便是作为例外的主观构成要件要素得到承认，而在目的论体系下，故意作为一般的构成要件要素得到了承认。”⑤蔡桂生；《构成要件论》，中国人民大学出版社2015年版，第224-225页。而且，原本纯粹出于体系性思考的做法，现在又被赋予了一层刑事政策学上的意义，即“刑法通过将人的意志与法秩序的要求维持一致，来实现其法益保护”。⑥[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第11页。这就是所谓的构成要件的呼吁与警示机能（appellfunktion）。

在德国，最早的关于罪责的学说，是普遍将不法意识包括在故意概念之内的。但是，从韦尔策尔提出“目的行为论”以来，就将不法意识与犯罪故意予以严格区分。德国刑法学界开始从罪责阶层中剥离出主观要件，在构成要件论中，其属于判断行为是否构成要件该当的要件，而在其后罪责阶层时，则是判断罪责轻重的要素。所以，刑法学理赋予主观要件同时具有构成要件要素与罪责要素的双重地位或双重功能的特性。依照德国通说，在不法层面的判断中，行为的主观要件是行为动向的决定者，即是违反刑法规范的行为决定者，而且，主观要件一般被视为构成要件该当行为不法的核心部分；在罪责层面，则是行为人意思形成过程的可非难结果，也就是行为之中“良知非价”的对象。因此，主观要件对于行为的评价，在构成要件中，具有揭露犯罪事实不法内涵的作用；在罪责中，对于责任非难的方式与程度具有相当重要的决定性作用。⑦参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第25页。

从本质上来说，违法性是对构成要件的评价，针对这种评价的认识就应当属于后于这两个阶层的罪责阶层，而非构成要件符合性阶层，自然也不是构成要件故意的组成部分了。⑧Vgl.Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Walter de Gruyter&Co.,1969,S.77.这样一来，就改变了原先通说对错误的分类（事实错误—法律错误），重新分为构成要件错误—禁止错误，前者排除故意，后者排除罪责。⑨Vgl.Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Walter de Gruyter&Co.,1969,S.167.德国刑法通说将主观要件视为双重地位，在三阶段判断的架构中，最主要的意义在于区分构成要件错误与禁止错误的问题，从而解决假想正当化事由出现的刑法难题。

现在，德国、日本刑法通说认为，“犯罪的主观构成要件要素是指行为人的精神心灵领域和思想世界中的相应情状，这些情状表明每个犯罪行为的主观方面的特征”。①[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，北京大学出版社2015年版，第72页。构成要件故意认识的对象仅仅是构成要件内部相关的行为情状，至于将这些事实情状评价为不法，并对这种不法行为有所认识，则属于罪责范畴中的不法意识。因此，如果对构成要件的实现缺乏认识，就不能成立犯罪故意；而在禁止错误的意义上，如果没有不法意识，就不影响故意犯罪的罪责问题。②参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，北京大学出版社2015年版，第134页。证立行为的可责难性的事实情状（构成要件事实），属于故意的认识对象，但是行为人是否也认为自己的行为是可责难的、值得谴责的、有害于社会的，对于故意的成立与否，并不重要。

更有学者指出，承认主观的构成要件要素，并不意味着它在罪责阶层中失去了存在的意义。在犯罪论体系之中，故意存在着作为举止形式与罪责形式的“两重地位”。举止故意表达的是行为方式，罪责故意表达的是思想非价。罪责故意体现了行为人对行为规范的敌视与漠视态度。并且，举止故意只是提供了罪责故意的“征表”，行为人行为时误以为存在正当化事由的时候，这个“征表”即失效。换言之，一般来说，故意地实现不法构成要件，同时没有认识到正当化事由，作为具备罪责能力者通常就能具备不法意识。这种不法意识是罪责形式以外的独立的罪责要素。③Vgl.Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,42.Aufl.,C.F.Müller Verlag,2012,S.425-427.

二、我国刑法犯罪故意概念与三阶层相抵牾

刑法总则的规定具有一般性、普遍性，无论是抽象地谈论犯罪成立条件，还是具体地考察各罪成立条件，④下面虽然只涉及一般意义上的抽象犯罪成立条件，但是在解释刑法分则的过程中，也必须贯彻这些原理。都绕不开刑法关于犯罪主观要素的规定，尤其是作为主观要素核心的“故意”与“过失”的规定。对此，应当引起足够的重视。

（一）我国刑法规定了“故意”概念，而德国、日本刑法没有规定

我国刑法明确规定了“故意”与“过失”的概念内涵。德国刑法与日本刑法没有明确规定“故意”与“过失”的概念内涵，只是在条文中使用了这两个术语。德国刑法典只在第16条规定了“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪，但要对其过失犯罪予以处罚”。⑤参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社，2004年版，第10页。在刑法典第一章“刑法”第二节“本法之用语”中也没有解释。日本刑法典与此类似。关于犯罪故意的内涵，在德国、日本至今仍然有着很大的争论。或许有人会说，我国台湾地区“刑法”不是在采取三阶层犯罪论体系的同时，也规定了犯罪故意与犯罪过失的概念吗？⑥我国台湾地区“刑法”第13条第1款规定：“行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。”第2款规定：“行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生并不违反其本意者，以故意论。”第16条规定：“除有正当理由而无法避免者外，不得因不知法律而免除刑事责任。但按其情节，得减轻其刑。”但是，其概念内涵与大陆刑法存在明显的不同，基本上还是停留在心理学上的故意概念层面，对故意采取形式化理解，承认犯罪故意的“双重地位”。需要注意的是，近来有学者直接以德国刑法学界某一位学者的观点、某一个学派的见解，发表对一些案件的看法。⑦例如，冯军教授运用德国学者雅科布斯“规范违反说”理论对“犯罪故意”概念的解释。参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第43-48页。对此，笔者不以为然，因为“无视规范”的做法不应该在分析案件时出现。

与这一问题相关，德国《刑法典》与《基本法》都没有明确规定罪责原则，我国刑法通过第14条至第16条三个条文明确规定了罪责原则。遗憾的是，同本文所批判的一样，不少学者也是由于我国刑法中出现了“责任”两个字，就将刑法第5条的规定概括为“责任主义”或“责任原则”。⑧参见冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民出版社2011年版，第55页以下。在刑法学中，“责任主义”有其特定的含义，是指行为责任（而不是结果责任）、主观责任（而不是客观责任）与个人责任（而不是团体责任），其属于犯罪成立要件的内容。我国刑法第5条基本上是量刑原则，不涉及犯罪成立的问题。同理，我国刑法采取的罪过责任论，实际上就是规范责任论，不是心理责任论。因为刑法第14条、第15条明确了主观罪过，在要求行为人与行为之间具备心理联系的基础上，还要求行为人具备社会危害性认识，后者恰恰就是规范责任论中的不法意识。

（二）我国刑法采取实质故意概念，德国、日本刑法采取形式故意概念

德、日的通说认为，“所谓故意，是指对犯罪事实即符合客观的构成要件事实有认识，并且实现该认识内容的意思。所谓过失，是指由于不注意而对违反注意义务的事实没有认识或没有形成反对动机，因而实施一定的作为或不作为”。①［日］大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第117页。我国刑法在此定义之上，增加了一个要素：对行为社会性质的认识——社会危害性认识。“成立故意，行为人对于其行为不属于排除社会危害性事由即正当防卫、紧急避险等的一点也必须具有认识。”②黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第185页。德、日刑法学普遍将违法性认识理解为违反法律的认识，并且认为，违法性认识不是“故意”与“过失”的内容，而是在具备“构成要件故意”或“构成要件过失”，该当了构成要件、具备了违法性后在责任阶层需要考虑的问题。

我国刑法中，没有区分事实意义上的、作为心理要素的故意与责难意义上、作为评价要素的不法意识。③不法意识（违法性认识），顾名思义，即是对自己行为违法性的意识，是对自己行为社会危害性的认识。持相同观点的人有Ulrich Schroth、Schmidhäuser、Otto、山中敬一、林东茂等。例如，德国学者耶赛克认为：“不法意识的对象并非指对违反法律规范的认识成立或者对行为可罚性的认识。当然，只要行为人知道，自己的行为与社会共同体的要求是相矛盾的，因而是被法律所禁止的便足矣。换言之，只要认识到实质性的违法就足矣，而且是‘普通人的认识’。”[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第540页。犯罪故意不仅仅是行为能力的认识因素与意志因素，而且还是“思想非价”的表现形式与实际载体。这就决定了虽然“社会危害性认识”等同于“违法性认识”的概念内涵，但是因为彼此的功能地位不同——与本国刑法中犯罪故意的关系不同，我国刑法中的“故意”与“过失”不能等同于德日刑法中的“故意”与“过失”。因此，我国刑法规定了一种不同于德国、日本刑法的实质的故意概念，第14条规定的犯罪故意要素包含了非难可能性。也就是说，“我国《刑法》第14条中规定的对社会危害性的认识，乃是不法意识，它有别于事实性故意”。④蔡桂生；《构成要件论》，中国人民大学出版社2015年版，第245页。

从概念的意义上来说，“我国刑法理论中的‘罪过’相当于日本刑法理论中的‘责任’，因而相当于德国刑法中的Schuld”。⑤张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第240页注1。“没有罪过就没有刑罚”这一格言中的“罪过”被日本学者翻译为“责任”，进而传入我国，是造成当下我国刑法学界在“刑事责任”这一概念上极端混乱的重要原因。在四要件体系中，行为是否是在与刑法所保护价值相对立的意志状态下支配实施的，行为中是否包含与刑法所保护价值相对立的意志因素，包含何种与刑法所保护价值相对立的意志因素，以及这种意志因素的实现程度，决定一个行为是否成立犯罪、成立何种犯罪、成立何种形态的犯罪等说明犯罪严重程度的本质因素。⑥参见陈忠林：《刑法的界限——刑法第1-12条的理解、适用与立法完善》，法律出版社2015年版，第168页。与陈教授一样，冯军教授也认为，“日本刑法学中的‘责任’，是从德国刑法学中的‘Schuld’一词翻译而来的。……不过，日本刑法学者和中国台湾地区刑法学者也往往使用‘刑事责任’一词，并赋予‘刑事责任’三种含义”。参见冯军：《论刑法中的“责任”概念》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第18-19页。

此外，我国刑法将社会危害性认识限定在行为人对结果的认识上，这与同样采取四要件体系的俄罗斯刑法也明显不同。⑦参见姜伟：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第7-9页。我国刑法的做法更为合理。因为严格依据俄罗斯刑法对犯罪故意的定义，在故意违章的行为导致行为死伤时明显是故意犯罪了，以至于将交通肇事罪的罪过形式认定为犯罪故意。“后果是行为特有的内在状态，是行为本性的表现。”⑧[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第119页。行为的性质取决于行为造成的结果的样态，对结果的认识就是对行为性质的认识。在犯罪故意与犯罪过失的界分上，不能将“行为危害社会”与“行为会发生危害社会的结果”割裂甚至对立起来，否则难免会造成混乱。

（三）在我国成立犯罪故意，必须达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力

我国刑法采取了接近古典故意论的单一的实质故意概念，“故意包括三个成分：对于构成要件的认识（知）、实现构成要件的愿望（欲）、认识实现构成要件将与社会敌对（不法认识）”⑨林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第104页。，而行为性质危害性的认识，不经过人生经历的增进、不能辨认自己行为性质的人当然就不会具备了。“只有将罪过视为纯粹的心理联系，才可能认为即使没有刑事责任能力的人，主观上也可能有罪过。”⑩[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第172页。所以，我国刑法排除了未达刑事责任年龄、没有刑事责任能力的人具备“故意”与“过失”的可能性。

德国刑法第19条规定“行为人行为时不满14岁的，无责任能力”，第20条规定精神障碍者“不负责任”。①参见《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社，2004年版，第10页。用语类似于我国刑法的规定，但这是一种错觉。“整体只能通过对其各部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。”②金克木：《比较文化论集》，生活·读书·新知三联书店1984年版，第243页。结合刑法规范的内在体系思考，我国刑法第14条与第15条，各在第2款中确立了犯罪就应当负刑事责任的原则。③“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，并不意味着过失犯罪了，但可能存在不负刑事责任的情况。而何为故意犯罪（犯罪故意）、何为过失犯罪（犯罪过失）又各自在第1款中规定了。也就是说，未达刑事责任年龄、不具备刑事责任能力的人，无论他对自己的不法行为持何种心态，立法都已经明确将其排除在犯罪故意与犯罪过失之外。但是，在德国与日本，“例如，甲杀死了乙，关于这一事实，如果确定有甲出于故意杀死乙的事实，在有无构成要件符合性的判断上，重要的只是，该事实是否符合杀人罪的行为，至于甲是出于正当防卫而杀死了乙，还是由于精神病发作而杀死了乙，则并不重要”。④[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第106页。

具备犯罪故意或犯罪过失是成立犯罪的基本根据，而刑事责任年龄与刑事责任能力是承担刑事责任的前提，是产生犯罪故意或犯罪过失的前提。既然罪过形式是行为人辨认和控制危害社会行为的心理态度，那么，作为这种心理态度载体的人必须达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。罪过心理是主体要件的具体体现，是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。⑤参见姜伟：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第43-44页。“如未满14周岁的人偷拿商店商品的行为，从道义或者一般生活经验来看，是值得谴责的行为，但该行为在刑法上则没有被谴责。因为，未满14周岁的人在刑法上被视为不具有辨认、控制能力的人。”⑥黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第169页。

三、我国刑法犯罪故意概念的优越性

我国刑法关于犯罪故意与犯罪过失的规定，具有鲜明的中国特色，相较于德国、日本刑法没有规定犯罪故意与犯罪过失，进而承认所谓的“双重地位”学说，具有明显的优越性。

（一）实现处罚范围合理性与处罚界限明确性

犯罪论体系将刑法诸规范当作一个自成体系的研究对象与论述单元，整体性地加以概念化与体系化，可以系统地学习与理解，故而犯罪论体系为从事刑事司法的人员提供了一个共识性的基础，使得同一情状的行为，不因人员变迭而有所更张，不因学术分歧而生死悬殊，达到了定罪科刑上的相对统一。⑦相同见解，参见林山田：《刑法通论》（上册），北京大学出版社2012年版，第5页以下。

在德国、日本刑法学中，意志说、认识说、动机说、盖然性说、回避意志说等⑧参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第212页以下。，令人眼花缭乱。因而在刑事审判中，认定犯罪故意的方法不尽一致，这给实务界带来了麻烦。对于未规定犯罪故意概念的原因，德国学者的解释是，“由于故意形态的不同，不可能对故意做出一般的定义”。⑨[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第354页。我国也有学者表示，我国《刑法》第14条明确规定了犯罪故意的定义，从而“限制了实务的创见，也束缚了理论的发展”。⑩冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第124页。

这种看法，令人难以认同。在借鉴域外理论时，应当看到各自立法例的重大差异，不宜沦为“在中国的德国、日本刑法学”或者“德国、日本刑法学的反光镜与回音壁”。刑法规定犯罪故意的内涵，有助于司法实务之中妥善地执行法律，使得处罚界限具有明确性，保证国民的预测可能性，维护执法的统一性，这正是实行罪刑法定原则中对刑法明确性的要求。明确性原则要求，为了预防可能的恣意，免受司法专断之苦，立法者应当尽可能清晰地规定各个犯罪成立的条件。而且，我国刑法规定的相对合理性，也促成了处罚范围的合理性。不规定这两个概念内涵的做法，将导致区分犯罪故意与犯罪过失、罪过心态与不是罪过的心态等诸多概念的恣意性与复杂性，而且容易造成区分的不妥当性。德、日刑法不规定故意与过失的定义，“虽然为理论研究预留了较大的空间，但毕竟不利于司法标准的统一”。⑪陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第229页。

近来有学者认为，我国刑法第14条、第15条的规定，不是“故意”与“过失”的规定，而是“故意犯罪”与“过失犯罪”的规定，从中推不出什么是“故意”、“过失”，因此可以将我国刑法上的“故意”与“过失”理解为德日刑法上的“故意”与“过失”。①参见蔡桂生：《论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素》，《环球法律评论》2013年第6期，第71页。这种看法值得商榷。“如同德日三阶层犯罪论体系往往立足于罪刑法定主义、法益保护主义以及责任主义三大刑法基本原则论证其正当性，建构中国的三阶层犯罪论体系同样必须立足于中国刑法现有的规定寻找其合法性资源。”②梁根林：《犯罪论体系与刑法学科建构》，《法学研究》2013年第1期，第13页。不能为了移植三阶层犯罪论体系而无视本国的刑法规范。我国刑法规定了两种罪过形式，无疑有利于刑事审判中实现法律的统一适用。如果认为这两个条文没有规定“犯罪故意”与“犯罪过失”，则须再次定义“犯罪故意”与“犯罪过失”。而论者也没有给出定义，只说借鉴德日刑法学上对“故意”和“过失”的定义。德日刑法学理上这两个概念本身就较为混乱，没有形成统一的见解，故此做法得不偿失。

（二）避免将犯罪故意理解为纯粹、静止的心理态度

德国刑法文献中广为传播的观点认为，“对于故意而言，意志因素并不是必要的；也就是说，他们纯粹从认识因素的角度，将故意定义为对构成要件之实现的‘知’”。③参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，北京大学出版社2015年版，第135页。这种做法，一方面使得直接故意与间接故意、间接故意与过于自信的过失之间无法得到有效合理的界分；另一方面还使得停留于内心深处的犯罪动机、犯罪目的、犯罪意图等与作为犯罪主观要件的犯罪故意纠缠不清。相反的，笔者认为，“单纯的决意，不是刑法的评价对象。因为，人不能因其思想而受到处罚”。④[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第328页。犯罪故意并不是单纯的心理现象，也是一个犯罪事实，必须通过客观方面表现出来。犯罪行为是主观罪责的客观化、现实化。“犯罪行为前的犯罪意图—犯意由于缺乏将其主观内容转化为客观现实的控制状况，因而不能视同犯罪构成要件中的故意。”⑤陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第260-261页。否则，迷信犯由于具备了侵害法益的意思，就实现了不法，就有可能成立犯罪未遂，这显然不合理。“犯罪行为是主观要件转化为客观的过渡过程，是由主观这一边转向客观那一边的必经桥梁，是主观要件同客观要件相结合的中介，也是犯罪主体的犯罪实践活动。”⑥张志愿：《论我国刑法的主客观相统一原则》，《中国社会科学》1982年第6期。

也就是因为这个原因，“不法构成要件中的‘客观’这个概念（即客观构成要件，引者按），并非只是人的感官可以知觉的外部世界物体，而且还渗透着主观方面元素。客观和主观方面要件之间因此并不存在僵化的界限。对于故意犯罪，客观方面要件的根本意义主要在于它所有的单向特征都必须是在要件故意的包括之中”。⑦[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2009年版，第78页。进而言之，“不法和罪责的截然区分，其实，正好和将主观和客观一分为二的古典阶层理论犯了相同的方法论上的错误。不管是不法或罪责，都是刑法规范对行为和行为人的评价”。⑧许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第350页。不法、罪责的区分，是不可能的，也是没有意义的。因为事实上，保安处分不以不法的有无作为判断标准，也不可能在完全不考虑罪责能力的时候评价行为人的行为是否不法。⑨参见[德]阿恩特·辛恩：《论区分不法与罪责的意义》，徐凌波、赵冠男译，载陈兴良主编：《刑事法评论：犯罪的阶层论》（第37卷），北京大学出版社2016年版，第285页以下；[德]米夏埃尔·帕夫利克：《最近几代人所取得的最为重要的教义学进步？——评刑法中不法与责任的区分》，陈璇译，载陈兴良主编：《刑事法评论：规范论的犯罪论》（第35卷），北京大学出版社2015年版，第302-320页。

（三）解决正当化事由相关问题更为合理、简单

在我国，在主观要件的判断当中，“作为认识的内容，不仅在形式上对危害行为、危害结果等要有认识，还要对该行为并非排除社会危害性事由等更深层次的内容也要有认识”。⑩参见黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第68页。在正当化事由中，行为人是不可能具备犯罪故意的。刑法一旦确定不法意识是故意的组成部分，就意味着行为人必须认识到该行为的违法性才具有故意，这种意义上的故意，不同于德国、日本刑法学中构成要件故意或者罪责故意，是单一的实质故意概念。我国台湾学者薛智仁称其为“不法故意”（Unrechtsvorsatz），其认识对象，包括整体不法事实（法定构成要件事实之存在及阻却违法事由之不存在），以及这一个整体不法事实在法律评价上是违反法律秩序的。⑪参见薛智仁：《禁止错误法律效果之初探——为故意理论辩护》，载刘明祥、张天虹主编：《故意与错误论研究》，北京大学出版社2016年版，第268页。

因而，这种故意概念将使得大量防卫过当行为的罪过形式被认定为犯罪过失。具体来说，防卫过当构成过失犯罪的分为两种：一是对于是否“明显超过必要限度并且造成重大损害”行为人不知的情况下；二是行为人知道可能超过防卫限度，但轻信可以避免。这一论断也可以反推：既然假想防卫都可能是意外事件或过失犯罪，那么防卫过当就更应当一般认定为过失犯罪了（极少数可以成立故意犯罪）。

相反的，在德国、日本，如果防卫过当的行为成立犯罪，那么无疑是故意犯罪。①诚然，德国刑法第33条似乎免除了所有防卫过当者的刑事责任，但是事实上，学者与法官会通过各种条件来限定这里的“防卫过当”的成立条件，进而使得不少中国法语境下的“防卫过当”行为受到追究。对此，张明楷教授指出：“如果形式地理解构成要件与故意，即如果认为正当防卫符合犯罪的构成要件，故意是对符合构成要件的事实的认识与容忍，那么，正当防卫时就具有犯罪的故意，防卫过当理所当然也属于故意犯罪。但是，这种形式的故意概念被我国刑法第14条所否认。所以，不能一般认为防卫过当都是故意犯罪”。②张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第213页。

德国、日本的做法是存在问题的，经不起推敲。因为不少学者认为，假想防卫过当可以成立过失犯罪③参见黎宏：《论假想防卫过当》，《中国法学》2014年第2期，第261页以下。，但同时也认为防卫过当不可能成立过失犯罪。既然假想防卫过当行为都可能成立过失犯罪甚至不是犯罪，那么为何实际存在不法侵害，并采取防卫行为但只是过当的时候，却不可能论以过失犯？而且，这还对刑事审判造成了严重误导，对正当防卫人提出了超越法律的防卫注意义务，不利于与犯罪行为作斗争，无助于保护法益。

顺此而下，在德国三阶层体系之中，为解决正当化前提事实认识错误的问题，主要有三种方案：限制罪责论，通过类比适用排除故意，直接阻却构成要件故意；法律效果转用之罪责论，通过转用缺乏故意的法律后果，不阻却构成要件故意，但类推适用欠缺构成要件故意之效果，排除故意的罪责；严格罪责论，不阻却构成要件故意，但影响罪责。④参见蔡桂生：《构成要件论》，中国人民大学出版社2015年版，第198页以下。更多学说，如“故意论”、“整体不法构成要件论”等，参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，北京大学出版社2015年版，第278-281页。其中，法律效果转用之罪责论，目前也得到了一些学者的赞同，暂不论在我国存在着规范障碍，以假想防卫为例，岂不是在有预见可能性时，由于假想防卫致人轻伤的时候，也需要处罚了？这将不当扩大处罚的范围，有违反罪刑法定原则之嫌。又如，在扭打中扯断假想侵害人的金手表致使其毁损无法使用，也成立犯罪了。故意实际上是对违法性提供根据的事实的认识与容认。行为人认识到自己的行为存在正当化事由时——即使是误认的时候，没有认识到为违法性奠定基础的事实，当然不能以故意犯罪论处。⑤参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第241页。

但是，在我国刑法框架下根本没有这么繁琐复杂。可以直接依据刑法第14—16条的规定，“假想防卫阻却故意，不构成故意犯”⑥陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第358页。，有犯罪过失的，成立过失犯罪。没有犯罪过失，则按意外事件处理。德国、日本采取这么复杂的理论学说，是因为形式化地理解了犯罪故意，产生了“回旋飞碟”现象。这既不经济，也不合逻辑。这些学说“使得行为的主观要素在定位上更加游移与混淆，更使得行为主观要素的整体性横遭分割”。⑦柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第36页。规范对于评价对象的评价，不应该将评价客体任意地加以分割。评价客体原本就具有一致性的特性，仅可以被判断为成立或不成立，并不能被分割为部分成立，部分不成立。行为的主观意思仅有一个完整的意思，不能被肢解为构成要件该当的意思，以及无法规范敌对的意思。⑧参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第43页。

（四）形式化理解故意，不可能真正发挥构成要件的呼吁与警示机能

刑法释义学发展至今已相当细密，不过，如果基础概念都未能明晰，体系构造必然会左支右绌。德国、日本通说赋予了构成要件故意的呼吁与警示机能，笔者认为，这并不成立。日本学者前田雅英认为，“成立故意要求具备超出形式性的构成要件要素的范围的‘法益侵害性’‘社会危害性’的认识，而与构成要件事实无关的‘违法性认识的可能性’本身并不直接与故意问题挂钩，这两点应该也没有争议”。⑨[日]前田雅英：《故意的认识对象和违法性的认识》，丁胜明译，载陈兴良主编：《刑事法评论：犯罪的阶层论》（第37卷），北京大学出版社2016年版，第289页注4。显然，这过于乐观了。

目前，不少学者认为，故意犯被科处更重的刑事责任是因为对法所保护的价值形成了更大的反对动机，但是又不赞同将社会危害性认识作为犯罪故意的一个要素。其实，行为人不具备刑事责任能力，构成要件也就不存在警示与呼吁功能。那种认为认识到构成犯罪的事实，就当然会产生反对法的动机的观点，是站不住脚的，因为其中缺乏社会危害性认识。不具备刑事责任能力的人之所以没有犯罪故意与犯罪过失（进而不构成犯罪），很大程度上就是与此有关。认识到构成犯罪的事实，并不意味着行为人必然认识到自己的行为会构成犯罪，认识到自己的行为会危害社会，认识到自己的行为违反了刑法。“欠缺责任能力，就不可能具备规范意义上的故意和过失。”①参见丁胜明：《正当化事由的事实前提错误——基于故意论系统思考的研究》，法律出版社2016年版，第161页。但是，阶层理论普遍将此混为一谈。

（五）真正实现了以人为出发点理解刑法制度的人本主义

“由于离开了行为人心理状态的内容，在很多情况下根本不可能认定行为是否具有构成要件该当性，在大陆法系国家的犯罪构成理论中，将故意和过失纳入构成要件的内容已逐渐成为主流。”②陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，"序"，第4页注3。遗憾的是，他们也就停留于此了。

事实上，如果普遍承认了——“目的行为论改变了构成要件的阶层构造之后，所流行的看法是，人的意志支配可能性决定行为的取向，同时决定行为不法的取向，换言之，人的意志所能支配的，才可能是不法”③许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第11页。，那么，就应该更进一步指出，行为（结果）的客观可归责性决定于行为人运用自己的认识能力和控制能力所能及的范围之内。不考察行为主体的情状，是根本不可能认定意志支配的可能性范围的，也就无法认定行为人是否出于“故意”还是“过失”。

法律作为一种行为规范，必须也只能透过影响人的意志才可以引导行为、保护法益，既然人的意志只能操控目的行为本身，而无法决定行为后事态的发展与方向，法规范的对象自然只能是可操控的意志及其引发的行为。而刑法中的行为，要求是行为人必须能够避免、控制的事实。“已实施行为的可避免性，是将主体的动作视为主体的行为最起码的界限。”④[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第111页。而能否避免、控制的标准就是“过失”。行为概念本身就包含了责任的意义，仅当一个行为是根据行为人自我应答之下，负责地进行的时候，才是刑法中的行为。⑤Vgl.Jakobs,Der strafrechtliche Handlungsbegriff,Verlag C.H.Beck,1992,S.44.换言之，只有主体能够控制的客观事实，才属于主体的行为，才可以归责于主体。

德国学者许迺曼说，一个非出于自由的行为，由于行为人根本欠缺选择回避不法的可能性，因此对于没有自由的行为的刑罚不会有预防的作用，从而丧失了刑罚的意义。⑥[德]Schünemannn《:刑法上的故意与罪责之客观化》，郑昆山、许玉秀译，《政大法学评论》第50期，第51-52页。但是，一个未达刑事责任年龄、没有刑事责任能力的人，不具备辨明是非、认识自己行为性质的能力的时候，怎么知道是否应该回避某一个构成要件结果。“既然罪过心理以认识或能认识行为性质为条件，以控制或能控制行为指向为标志，所以，行为人对出于罪过心理的行为负责，实质是对自由意志范围内的行为负责。”⑦姜伟：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第57页。行为作为决定规范，诱导着社会公众的日常行为，说明了行为人的个别能力是不法要素。评价规范和决定规范是一个规范的两个面向，它们只有一个躯干，如果强行将它们分给不法、罪责阶层，岂不是要它们骨肉分离？“不法和罪责并不是可以一分为二毫无瓜葛的阶层。”⑧参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第353页。

犯罪主体实施犯罪行为的过程，是行为人在认识自己行为性质的基础上，用这种认识来控制自己行为性质的过程。在这个过程中，犯罪主体的认识能力和控制能力具体化为具备一定内容的心理状况——行为人对于自己行为性质的认识状况和控制状况。而在实施具体行为时，由于行为人运用自己的认识能力和控制能力的状况有所差异，体现在犯罪行为中的心理状况也就具有不同的特征和表现形式——故意和过失，即犯罪构成的主观要件。

【责任编校：陶 范】

Crime Intent:Legislative Comparison and Theoretical Explanation

Chen Zhonglin1,Li Ruijie2
（1.Chongqing University,Chongqing 400044,China 2.Southwest University of Political Science&Law,Chongqing 401120,China）

The Criminal Law of China takes the standpoint of single substantive intent,so do not distinguish between constitutive intent and crime intent,there is no basis for the criminal theory system that rely on the three classes.The 1st section of"Criminal Law"14th has expressly provided the conception of"intent"and taken"social harmfulness cognition"as the condition of defining the"intent".This has become a sharp contrast with German and Japanese criminal laws which do not define the conception of"intent",there is a big gap with the definition of"intent"in German and Japanese theory of criminal law,it is also different from Russian criminal law which stipulates the conception of single substantive intent.The view that the Criminal Law of China can perfectly fit with the three classes system,it has ignored the standard obstacle that theCriminal Law of China has stipulated the conception ofsingle substantive intent,the viewalso has violated theprinciple of legality.Moreover,the dual concept of formal intent is not reasonable,it can lead to the complex of some cases.Whether it is for logical self-consistency or functional self-sufficiency,it is a wise choice to adopt the single concept of substantive intent with Chinese characteristics,and not to recognize"the dual position of intent".

Crime Intent;Formal Intent;Substantive Intent;Three Classes Theory of Crime

D914

A

1673―2391（2017）04―0102―08

2017-04-13

陈忠林（1951—），男，重庆人，重庆大学法学院教授，博士研究生导师，研究方向为法治理论、刑法学；李瑞杰（1995—），男，湖南华容人，西南政法大学法学院本科生，研究方向为中国刑法学与比较刑法学。