乔金茹

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046)

律师制度深化改革与《律师法》修订之衔接

乔金茹

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046)

律师制度改革与司法体制改革相比，还没有完全进入深水区，在整体制度架构上亟待顶层设计。按照我国的立法惯例，一般是先政策——后实践——再立法，党的十八以来有关律师制度改革方面的文件密集出台，为接下来的深化改革确立了目标和方向。在这些改革措施逐步推进的过程中，需要将政策层面的制度设计提升到法律层面予以固定，律师法的修订应该提上日程。

律师制度；律师法；修订；衔接

一、律师制度改革重大事件梳理

1978年，《宪法》重新确立了辩护制度在国家法制中的地位；1979年颁布的《刑事诉讼法》及《人民法院组织法》又对律师参与刑事辩护做了原则性规定。1980年8月26日，五届全国人民代表大会常务委员会通过了《律师暂行条例》，使我国律师制度的重建和恢复有了可靠的法律保证，我国律师工作开始走上正轨。从1984年开始，在司法行政机关的倡导下，中国律师制度就开始了探索和改革的进程。

我国律师制度改革包括内部改革和外部改革，30多年律师制度改革涉猎范围非常广泛，但都可以归入行业、专业、执业三大类改革。专业方面的改革是属于律师自身业务范围的调整拓展、业务能力的提高，属于内部改革的问题，本文不再赘述。笔者比较关注律师行业和执业方面的改革，因为这方面的改革涉及国家司法制度的整体架构和相关社会配套措施的落实，属于律师制度的外部改革问题。下面笔者仅对关乎律师业发展有重大影响作用的改革事件梳理如下：

(一)执业机构多样化

从1980年《律师暂行条例》规定了单一类型的国资律师事务所，到1988年司法部推行《合作制律师事务所试点方案》*1988年6月3日，司法部下发了《合作制律师事务所试点方案》。合作制律师事务所，是由律师人员采用合作形式组成为国家机关、社会组织和公民提供法律服务的社会主义性质的事业法人组织。建立合作制律师事务所，是我国律师体制改革的一项重要内容，是改变国家包办律师事务的重要一步。，再到1996年律师法规定合伙所，至此，我国律师事务所已形成国资所、合作所、合伙所的多元模式。2007年10月28日，十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《律师法》(以下简称2007年《律师法》)，在借鉴国际经验、充分考虑我国国情的基础上，对律师事务所的组织形式作出了补充规定，除首次规定“个人律师事务所”外，并增加了合伙律师事务所类型的规定，明确了普通合伙和特殊合伙两种合伙组织形式。此外，因为合作律师事务所作为过渡形式在我国实践中已经基本消失，律师法中未再保留有关合作律师事务所的规定。而对于国家出资设立的律师事务所，新修改的律师法中则保留了原有的规定。现行律师法关于律师执业机构类型的规定符合国际发展趋势。

(二)两结合管理体制确立

按照《律师暂行条例》的规定我国律师管理体制是一种行政管理模式，律师的人员、机构、业务活动都由司法行政机关负责。1986年7月，中华全国律师协会成立，1995年7月，第三届全国律师代表大会修改通过了《中华全国律师协会章程》，强化了律师协会的行业管理职能，初步确立了司法行政机关监督指导和律师协会行业管理相结合的管理体制。1996年律师法对司法行政机关和律师协会在律师管理工作中的职责进一步加以明确，从法律上理顺了司法行政机关与律师协会的关系。

(三)改革了律师资格授予制度

1986年开始，我国实行了律师资格统一考试制度，并由此开创了新中国专业资格全国统一考试的范例。*1986年开始，我国实行律师资格考试制度。此后，1988、1990、1992年毎两年举行一次考试，1993年以后每年举行一次考试，截至2000年，已先后举行12次考试，共有170多万人参加了考试，其中近16万人取得了律师资格。2001年7月，我国吸收国际司法资格准入制度的通行做法，决定改律师资格考试制度为司法资格考试，并于2002年实行全国司法资格统一考试制度。为律师、法官、检察官三种人员设置统一的准入门槛，极大地促进了法律职业群体的专业化和同质化，深刻地影响了司法实践。

(四)律师执业权利逐步完善

律师执业权利尤其是关乎刑辩律师执业的“会见权”、“阅卷权”、“调查取证权”三大权利是由刑事诉讼法来进行不断完善的。最初1979年刑事诉讼法时辩护律师只能在审判阶段介入，到1996年刑事诉讼法时以提供法律帮助律师的身份参与到侦查阶段，再到2007年律师法时承认侦查阶段律师的辩护人身份，每一次身份的转换都与律师权利的扩充和限制密切相关。现行律师法和刑事诉讼法对律师在诉讼中的会见、阅卷、调查取证、法庭言论豁免、保守职业秘密等方面的权利专门作出了明确规定，为改善律师执业环境，充分发挥律师的职能作用提供了有力的法律保障。

(五)律师结构性问题有所涉及

随着我国律师制度的改革和不断完善，有关律师执业类型制度在理论上已探讨多年，有关律师执业类型的划分除了专职与兼职以外，大都根据律师从事服务的对象不同划分为社会律师、公职律师、公司律师、军队律师四种。在党的十八届四中全会提出“构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍”时，“两公律师”引起了社会普遍的关注。其实公职律师、公司律师并不是一个新词，司法部早在1993年出台的《司法部关于深化律师工作改革的方案》中就提出了“逐步在国家机关内部建立为各级政府及行政部门提供法律服务的律师队伍”。随后，上海浦东新区、北京、南京等地陆续开展了公职、公司律师试点。2002年，《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》和《司法部关于开展公司律师试点工作的意见》相继颁布，对两公律师的申请与审批、权利与义务以及管理归属等问题进行了规范。

二、律师制度深化改革的瓶颈

30年律师制度改革是在我国司法体制改革大背景下进行的，因此，司法体制改革所存在的缺陷同样在律师制度改革中体现得淋漓尽致。下面笔者结合司法体制改革存在的问题来谈谈对律师制度改革的反思。

(一)制度架构缺乏顶层设计，改革阻力重重

有学者认为，中国司法体制改革在2003年以前属于实践中的探索阶段，其改革特征：一是缺乏统一的司法体制改革领导者、组织者，所有改革都是各个部门零星进行的；二是很少涉及公、检、法、司关系的调整；三是司法体制改革没有一个目标和方向，往往涉及此部门与彼部门之间的权力再分配。2003年以后，司法体制改革才正式启动，其改革成果：中央司法体制改革领导小组成立，自上而下的司法改革模式确立；死刑复核权收回最高人民法院；修改《民事诉讼法》，完善民事再审制度和执行制度；修改律师法，一定程度上解决了辩护律师的执业难问题。〔1〕笔者认为，2003年以后的司法体制改革，研究的内容极为深入、广泛，如：审级制度、法院的执行权要剥离出来、看守所要从公安机关剥离出来、检察院的权力过大问题、劳动教养制度等等，但这些研究内容最终都不了了之。2008年至2013年，改革基本停滞，“维稳”压倒一切。

笔者认为，律师制度在2012年之前的改革一直都存在这些问题，完全依附于刑事诉讼制度的改革，没有明确的改革目标和方向，尤其是2007年律师法在律师权利方面规定的内容与1996年刑事诉讼法不一致，而引起公检法部门的联合围剿，导致长达四年都得不到贯彻实施。直到党的十八届三中、四中全会，第一次在党中央的决定中将律师制度改革纳入全面推进依法治国总体布局，律师权利保障才引起各方重视，公检法司也于2015年9月16日联合出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》，其实这个规定里所谓保障的内容原本就是2007年律师法和2012年刑事诉讼法规定的律师法定权利的内容。这就是我国的法治现状，法律规定没有政策管用。

(二)立法观念错位，导致律师权利义务设置失衡

在立法指导思想上，仍然将律师法同法官法、检察官法一样定位为公务员法，而不是市场主体法，因此，将一些本应由国家公权力承担的使命与职责赋予律师，用行政管理的模式来监督管制律师执业活动。另外，律师法草案的每次起草仍然沿袭由政府主管部门来承担，即部门立法。管理者参加立法，考虑更多的是秩序，而不是法治的进步。

纵观几十年律师制度改革始终是“权利保障和执业行为规范”两个方面的博弈，每一次学术界和律师界推动了律师权利扩张一小步，伴随的代价就是加大“义务、责任”的砝码。2007年律师法颁布后，笔者2008年写了一篇文章“政府管理法还是律师权利法——对新修改律师法的解读”，在文章里笔者把律师权利与义务的内容进行了对比〔2〕：关于“必须”、“应当”、“只能”、“不得”、“警告”、“处罚”、“罚款”、“没收违法所得”、“吊销执业证书”、“追究刑事责任”等监督、管理性字眼所涉及的法律条文数，1996年律师法是27条(一共53条，占51%)，2007年律师法是42条(一共60条，占70%)；对律师行政处罚的规定从2条增加到了6条内容，每一条里又列举了若干项处罚情形，并将罚款适用于每一种处罚种类；将吊销律师执业证书和追究律师刑事责任的适用范围由原来的三种情形扩大到九种。

(三)律师职业在整个制度建构中的应有地位尚未完全得到解决

律师、法官、检察官在国外已形成职业共同体，他们之间职业互换已成为法律职业共同体的现象。律师在国家政治生活中占有重要地位，比如美国律师除了通过政府法律顾问的途径来参与国家事务外，律师还是通往官场的阶梯。美国建国至今，40多位总统有一半以上是律师出身，在国会议员中，律师出身的占参议员人数的2/3，众议员的1/2，美国的法官和检察官绝大部分也是出身于律师。而在中国，截至2016年底，全国执业律师人数已达到30万人，律师事务所达到2.4万多家，全国共有1445名律师担任各级人大代表，4033名律师担任各级政协委员，其中有27名律师担任全国人大代表、政协委员，占0.5%。〔3〕在我国，律师与其他社会阶层或社会职业相比，或许有其经济地位上的优势，但决不具有意识形态上的优势。无论作为律师的行业管理组织，还是作为律师个体，尚缺少与体制内主导政治力量对话和交涉的常规渠道和基本条件。虽然当前在一些地区推行优秀律师到基层政法部门挂职试点工作*据了解，从2013年开始，省司法厅、省律师协会启动优秀律师挂职锻炼活动，连续三年累计选派33人，到政府部门、政法机关和国有企业挂职锻炼。，但从目前的律师界和司法部门的反应看还处于两不待见的境地。律师在参与国家政治事务的过程中，并不具有比一般社会公众更优越的制度条件，这在一定程度上消解了律师的政治热情和抱负。

(四)死磕与恶意炒作使审辩冲突乱象丛生

死磕，是指律师在刑事辩护中，针对办案机关在程序上的违法行为，以较真的态度和方式所采取的针锋相对的抗争，多表现为审辩冲突。其实一直以来我国刑辩律师都在以不同方式与司法机关“死磕”，但范围和规模都很小，李庄案是中国刑辩律师“抱团死磕”的突破点。

在控辩审三方参与的刑事构造中，法官的地位是中立的，也应该是独立和公正的，通常是控方和辩方才有可能当庭进行激烈的对抗，而不应该出现法官和律师的对抗。然而，死磕派律师越过了公诉人，直接跟法官进行对抗。他们针对司法程序上的违规违法行为，一边在法庭上据理力争，一边利用网络空间不断发声播报，寻求民间舆论的支持，以此来给法院造成巨大压力，迫使法院不得不在个案的处理中做出不同程度的让步。〔4〕死磕并非不好，但是一旦与恶意炒作联系在一起，性质和味道都变了。

笔者认为，死磕派律师的斤斤计较、寸步不让、寸权必争，对规范公权力的司法行为，保障法律的正确实施，倒逼司法机关重视程序公正起到无可替代的作用。和任何新生事物一样，初始阶段的稚嫩、盲目甚至莽撞都是必然的。“死磕派”律师也不例外。存在着这样那样的问题和局限完全正常。客观评价死磕派律师的社会价值和历史作用，对凝聚法治建设正能量、推进法治建设进程、促进社会进步等至关重要。

三、国家政策层面的改革措施与律师法修订的衔接

党的十八大将律师制度改革纳入全面推进依法治国总体布局，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和中央全面深化改革领导小组第十六次会议通过的《关于深化律师制度改革的意见》涉及律师工作改革发展的方方面面。但是，党的政策还没有上升到国家法律，形成了现行律师法和三大诉讼法与政策之间的矛盾在实践中的凸显，需要我们及早着手对律师法等相关法律的修订工作，将中央关于律师制度改革的相关成果以法律形式固定下来，这才是律师业发展的长远之计。

(一)关于律师的本质属性和政治定位

我国律师本质属性由《律师暂行条例》“国家法律工作者”的表述到《律师法》“法律工作者”的明确定位，第一次体现律师相对独立的地位和人格，对确立我国现代律师制度，具有里程碑意义。但现行律师法对律师的定位不全面，对律师属性的界定含糊，没有体现律师制度的政治属性，一定程度上影响了律师在社会政治生活中的地位，导致公众对律师的诚信度评价降低。

关于律师制度的政治定位和制度定位，《关于深化律师制度改革的意见》用四个“重要”进行了特别表述：“律师制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，是国家法治文明进步的重要标志。律师队伍是落实依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的重要力量，是社会主义法治工作队伍的重要组成部分。”对律师的表述是：“加强律师队伍思想政治建设，把拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治作为律师从业的基本要求，增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性。加强律师行业党的建设，扩大党的工作覆盖面，切实发挥律师事务所党组织的政治核心作用。”

笔者认为，律师法修订时应在指导思想和基本原则上，明确律师制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，律师队伍是落实依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的重要力量，是社会主义法治工作队伍的重要组成部分；将拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治作为律师从业的基本政治条件。

(二)关于律师执业权利保障机制

《关于深化律师制度改革的意见》明确提出解决律师执业中存在的会见难、阅卷难、调查取证难的“老三难”和发问难、质证难、辩论难的“新三难”问题，从保障律师诉讼权利、完善便利律师参与诉讼机制、完善律师执业权利救济机制、建立健全政府购买法律服务机制、研究完善律师行业财税和社会保障政策等五个方面强调了完善律师执业权利保障。《关于深化律师制度改革的意见》是律师制度改革的顶层设计，对推动中国律师行业健康稳定发展发挥着举足轻重的功能，充分彰显了党中央全面深化司法体制改革的精神。

为了落实中央精神，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部在强化保障律师执业权利方面达成共识，迎来了改革的契机。2015年9月16日，“两高三部”全文印发了《关于依法保障律师执业权利的规定》，对于律师执业权利保障制度、保障措施、救济机制、侵犯律师权利责任追究机制等律师执业活动中感觉比较突出的问题进行了充分考虑和现实回应。

笔者认为，《律师法》要以此为契机，将《关于深化律师制度改革的意见》和《关于依法保障律师执业权利的规定》作为将来完善和补充律师执业权利方面的立法依据；转变立法观念，将律师法定位为市场主体法，淡化带有强烈行政管理色彩的立法字眼；对第51条“加重处罚”的情节进行修改。同时，要想从根本上解决律师执业的“老三难”和“新三难”问题，仅仅修改《律师法》是不够的，相关的诉讼法也应得到修改，这样才会建立起一套完善的保障体系，从而有效解决律师权利行使的困境，优化律师执业的法律环境。

(三)关于司法行政监管与律师行业自治的边界

我国现行的两结合律师管理体制采取司法行政部门的行政管理与律师协会的行业管理以及律师事务所的自律性管理相结合的制度。其中，司法行政管理处于核心地位，发挥主导作用；律师协会管理是桥梁和纽带；律师事务所的自律管理处于较低层次的基础地位。我国《律师法》和相关法规规章虽然确立了“两结合”的管理体制，但司法行政机关和律师协会的管理职能分工尚未理顺，没有界定具体的管理内容，因此，在运行中存在职责缺位和职责越位等不少问题，一定程度上制约律师业的有序、健康发展。《关于深化律师制度改革的意见》针对实践中的问题提出了五个方面的要求：一是健全律师执业行为规范；二是严格执行执业惩戒制度；三是完善职业评价体系；四是健全执业管理体制；五是健全跨部门监管协调机制。通过这些改革明确了司法行政机关的资格准入、规则制定、执业监督以及优化执业环境等职能，强化了律师协会的业务指导、律师维权以及执业监督等职责，通过这些举措理顺了律师执业管理制度。

根据国外律师管理体制的先进模式和我国律师管理体制历史沿革之经验教训，笔者认为，我国律师管理体制改革的重心应该是：明确司法行政机关和律师协会在律师管理工作中的定位是完善管理体制的基础，推进律师协会的自主管理是完善管理体制的方向，规范和完善司法行政机关对律师协会的监督指导关系是完善管理体制的保障。因此，当前改革的主要目标应当是通过权力移交纠正行政管理权力过度化的弊端，应将不属于司法行政机关的权力从行政机关手中分离出来，成为由行业协会成员自主掌握的一种集体性权力。

(四)关于律师队伍结构体系的构建

1．中央层面涉及律师结构性问题的相关规定

十八届三中全会关于《全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“普遍建立法律顾问制度。完善规范性文件、重大决策合法性审查机制。”

十八届四中全会关于《全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍。提高律师队伍业务素质，完善执业保障机制。”

中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《关于深化律师制度改革的意见》提出：“完善律师队伍结构，逐步解决高端律师人才匮乏问题，建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外律师人才队伍，统筹城乡、区域律师资源，解决基层和欠发达地区律师资源不足问题，积极发展公职律师、公司律师队伍，构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍。”

中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》提出：“2017年底前，中央和国家机关各部委，县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问、公职律师，乡镇党委和政府根据需要设立法律顾问、公职律师，国有企业深入推进法律顾问、公司律师制度，事业单位探索建立法律顾问制度，到2020年全面形成与经济社会发展和法律服务需求相适应的中国特色法律顾问、公职律师、公司律师制度体系。”

纵观中央发布的这四个文件，在对律师队伍结构体系的提法上大同小异，因此中央层面关于律师队伍的结构体系确定为：社会律师、公职律师、公司律师。这种结构性的改革顺应了律师行业的发展，意味着法律服务资源的重新布局，以及法律服务市场一定程度上的重新整合。但是，《律师法》却没有明确规定公职律师和公司律师的主体资格。

2．公职律师、公司律师的职能定位

公职律师，是指具有律师资格，依法取得公职律师执业证书，享有国家公务员待遇，为供职单位提供法律服务或者为社会提供具有公益性质的法律援助，不得参与任何有偿服务的律师。公司律师，是指具有律师资格或法律职业资格，在企业内部专职从事法律事务工作，为企业内部提供法律服务并依法取得公司律师执业证书的执业人员。公职律师、公司律师与社会律师最大的区别：一是身份的双重性。公职律师既是国家工作人员又是律师，既具有律师资格又占国家行政或事业编制。公司律师既是企业的职工或雇员又是律师。二是服务对象的单一性。公职律师、公司律师只能为本单位提供法律服务，不得面向社会从事法律服务。三是法律服务的无偿性。公职律师、公司律师领取薪金，不能收取律师费；而社会律师却是提供有偿法律服务，按规定标准收取律师费。

建议修改《律师法》，明确公职律师和公司律师的法律地位和任职条件，通过设置合理的权利义务和管理机制，达到建成优势互补、结构合理的中国特色社会主义律师队伍。同时，笔者建议，在社会律师、公职律师、公司律师之间，也应当畅通其人才交流渠道。

(五)关于完善国家统一法律职业资格制度

2015年12月21日，中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》，将现有司法考试制度调整为国家统一法律职业资格考试制度；增加中国特色社会主义法治理论的考试内容；将法律职业人员的范围扩大至法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员(法律类)及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员；建立法律职业统一的教育培训制度。

尤其是统一了取得法律职业资格的条件：第一，拥护中华人民共和国宪法，具有良好的政治、业务素质和道德品行；第二，具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位，或者全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得法律硕士、法学硕士及以上学位或获得其他相应学位从事法律工作三年以上；第三，参加国家统一法律职业资格考试并获得通过，法律法规另有规定的除外。

据相关报道，国家统一法律职业资格制度将从2018年开始正式推行，这标志着已经实行16年的司法资格考试将成为历史。因此，现行《律师法》、《法官法》、《检察官法》中关于司法资格的相关内容亟待修订，同时，也要对《公证法》、《仲裁法》以及相关行政法规和规章中关于公证员、仲裁员、行政执法人员、法律顾问等法律职业人员的从业资格和业务范围进行补充和完善。

〔1〕 陈瑞华.中国司法体制改革的反思与回顾〔M〕.北京：新世界出版社，2010：15.

〔2〕 乔金茹.政府管理法还是律师权利法——对新修改律师法的解读〔J〕.河南司法警官职业学院学报,2009(1).

〔3〕 刘耀堂.历史的跨越——第九次全国律师代表大会纪实〔Z〕.中国律师网，2016-04-26.

〔4〕 魏巍.死磕律师，磕出一个法治中国〔Z〕.http://news.ifeng.com/opinion/special/sikelvshi/2015-09-19.

(责任编辑 王 勇)

Connection between Deepening of the Reform of the Lawyer System and the Revision of the Lawyers Law

QIAO Jin-ru

(School of Criminal Justice, Henan University of Finance and Economics, Zhengzhou,Henan 450046)

Compared with the reform of the judicial system, the reform of the lawyer system has not yet fully entered the deep water area, and the top design is needed in the overall system structure. In accordance with our country’s legislative practice, it is generally the policy first，then practice,and finally,the legislation, since the 18th of the party on the reform of the lawyer system documents introduced for the next deepening reform established goals and direction. In the process of gradual reform of these reform measures, the need to raise the policy level of the system design to the legal level to be fixed, the lawyer law should be put on the agenda.

lawyer system; lawyer law; revision; connection

2017-02-16

乔金茹(1968-)，女，河南宜阳人，河南财经政法大学刑事司法学院教授、河南财经政法大学律师发展研究中心主任，河南省法学会律师学研究会副会长，主要从事律师学、司法制度教学和研究。

DF85

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1672-2663(2017)02-0073-05