高 戈

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

论设立故意传播艾滋病罪的必要性

高 戈

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

故意传播艾滋病是危害性极大的行为，但我国刑法典对于故意传播艾滋病的行为并没有明确的定罪标准。与传播性病罪相比，两者是一种性质不同的行为；而基于艾滋病的特殊性，若将传播艾滋病的行为限定在故意杀人罪的名下，则又违反了法律的公正原则；故意传播艾滋病给不特定人群的行为也不会危害到公共安全。只有将故意传播艾滋病行为设置为独立的犯罪，才能对此行为进行有效的刑法规制。

艾滋病；传播性病罪；故意杀人罪；危害公共安全罪

艾滋病又被称为“获得性免疫缺乏综合症”，是一种具有严重危害性的传染病，由感染艾滋病病毒(HIV病毒)引起。艾滋病病毒在人体内的潜伏期相当长，患者可以在病发前没有任何异样地生活和工作多年。就目前医疗水平来看，对于艾滋病尚无有效的解决办法，属于一种不治之症。〔1〕从人类发现第一例艾滋病病例到现在，它已迅速发展成为我们这个时代所面临的最大威胁之一。联合国前任秘书长安南曾经说过：“目前我们正在面临两个挑战：恐怖主义和艾滋病。”艾滋病不仅给患者本身造成了生理上和精神上的不可磨灭的痛苦，同时对患者的家庭而言，也是一种巨大的折磨。时至今日，艾滋病已不再单单是一种疾病，其影响早已蔓延到社会生活的方方面面，成为一类新的社会热点问题。尤其在刑事犯罪方面，故意传播艾滋病行为的犯罪正在成为新罪群，给刑事防控带来了严峻的挑战。对故意传播艾滋病的行为究竟应当如何定性？可以确定的是，故意传播艾滋病的行为触犯了我国的刑法。我国刑法条文明确规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，构成传播性病罪，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”众所周知，艾滋病和梅毒、淋病一样都被归于性病的范畴，而且对患者而言伤害更大、更难治愈。既然传播梅毒和淋病的行为都被认定为犯罪，举轻以明重，传播危害性更大的艾滋病病毒理所当然应被认定为犯罪行为。从客观上看，以当前的医学技术而言，患上艾滋病基本可以与死亡画上等号；从主观上讲，行为人也确实有将艾滋病传染给他人的故意。简言之，故意传播艾滋病的行为有剥夺他人生命健康权的嫌疑。刑法之本质在于保护法益，因此故意传播艾滋病的行为就触犯了刑法保护之法益，将其定性为犯罪也就毋庸置疑了。但是，对于故意传播艾滋病行为具体适用何种罪名，我国刑法及相关司法解释并没有做出论述详细的说明，刑法学界对此也是莫衷一是。因此本文将以如何定性故意传播艾滋病的行为和设立故意传播艾滋病罪的必要性为切入点做出论述。

一、故意传播艾滋病行为不构成故意杀人罪

不少学者认为，故意传播艾滋病的行为可以视为有故意杀人的嫌疑。究其原因，从客观方面而言，艾滋病一经传染，已然相当于剥夺了被传染者的生命权利。由于感染行为和死亡结果之间存在着因果关系，所以其传播行为已然对他人的生命安全造成了侵犯。而从主观方面来看，故意传播艾滋病的行为存在着剥夺他人生命的故意，即行为人知道自己传播艾滋病的行为会导致他人死亡的结果。总而言之，行为人的传播行为既有主观上的故意，又有符合其意图的死亡结果产生，可以将其定性为故意杀人罪。但是，如此僵硬地套用法律条文，将会面临如下无法逾越的理论障碍：

首先，故意杀人的行为侵犯的是受害人的生命权利，而故意传播艾滋病的行为，其受害人则不仅要面临死亡的痛苦，而且还要在死亡的阴影下再生活一段时间，这种等待死亡的心情对被害人的心理又何尝不是一种很大的折磨。其次，故意杀人罪分为未遂和既遂两种情形，如果行为人并没有将艾滋病传染给他人，从这方面分析，由于没有受到病毒的感染，也就不用面临艾滋病带来的种种影响，所以将传播人的行为认定为故意杀人罪的未遂，法律的适用并没有任何桎梏。但如果将此观点放在故意杀人罪(既遂)的视角下，理论上就难以自圆其说了。艾滋病虽然会引起他人死亡，但是艾滋病具有潜伏期的特性，一般其在人体的潜伏期为8—9年，也就是说即使被害人被传染上了艾滋病病毒，死亡的结果也不会立即发生。在我国司法机关，对案件的审理时间是要受到审理期限限制的，不可能将审限的时间跨度延长至十年。如果传播行为一经证实发生就认定为故意杀人罪(既遂)时，就会出现司法机关开庭时被害人和犯罪人一同对簿公堂的情形，这实在过于匪夷所思。但如果将这一行为定位成未遂，则又有纵容故意杀人的嫌疑。另外，我们还应考虑到这样一个问题：仅是依目前情况来看，艾滋病确实是不治之症，只要感染就会引起感染者的死亡。但是当今医学的发展日新月异，很难保证潜伏期内医疗水平不会取得重大突破，使艾滋病可以得到治愈，这样草率定罪，实在有违法律的公平与正义。综上所述，如果将故意传播艾滋病的行为定性为故意杀人罪，那么不仅仅会产生难以克服的理论困境，还将会导致刑法适用上的不协调，因此这种观点实为不妥。

二、故意传播艾滋病不等于传播性病罪

首先，两者的犯罪客体(法益)并不一样。确定犯罪客体要件的内容，实际上是确定刑法目的的内容；确定具体犯罪的直接客体要件的内容，就是确定规定该具体犯罪的刑法条文的目的。〔2〕我国刑法对传播性病罪是将其归类于“妨碍社会管理秩序罪”名下的。传播性病罪最初是在1991年第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中增设的，其目的是为了打击卖淫、嫖娼行为，净化社会风气。结合当时的立法背景，不难看出传播性病罪的主要犯罪客体是社会管理秩序。当然，性病的传播不仅污染了社会风气，妨碍了社会秩序的正常运行，同时也给患者带来了身体上的痛苦，侵犯其生命和健康权。然而相比较而言，生命健康权只是传播性病罪的一个次要客体，在一个具体的犯罪行为实施中，这个客体遭到侵犯的可能性是不能肯定的。但是在故意传播艾滋病的过程中，由于此类病症严重威胁了被害人的生命安全，其侵犯的法益必定是公民的生命健康权利。犯罪客体实质上就是刑法上的法益，即犯罪客体的内容应当是刑法所保护的利益。〔3〕既然两者保护的法益不一样，那么将故意传播艾滋病的行为强行定性为传播性病罪就有些牵强。

其次，根据法条来看，是否构成传播性病罪还要看传播人是否实施了卖淫嫖娼的行为。换言之，传播性病罪是一种行为犯，只要行为人没有身患性病从事卖淫嫖娼的行为，或者身患性病却没有进行卖淫嫖娼的行为就不构成传播性病罪。众所周知，性病的传播是以性接触为媒介的，但是艾滋病的传播媒介并不局限于性接触一种，从前文所列举的案例中可以得知艾滋病也是可以通过血液等其他方式传播的。倘若将用注射血液等方式故意传播艾滋病的行为定性为传播性病罪，解释起来未免太过牵强。

最后，倘若以传播性病罪来定性故意传播艾滋病的行为，量刑未免畸轻。从前文可知立法者增设“传播性病罪”的主要目的是为了打击卖淫嫖娼等不良行为，因此我国对该罪的法定刑是“处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。既然学界有意将故意传播艾滋病的行为和故意杀人的行为相提并论，可见此行为的危害性应当远远高于传播淋病、梅毒等性病。如若按照传播性病罪的刑罚标准去惩治故意传播艾滋病的行为，则会导致罪责与刑罚的极大不对称，违反罪责刑相适应的原则。不仅于情于理皆说不通，从整个社会层面上来讲也变相纵容了故意传播艾滋病犯罪行为的发生。

三、故意传播给不特定人群的行为不构成危害公共安全罪

如果说前文是以故意传播艾滋病给特定人为前提展开讨论的，那么，如果行为人故意将艾滋病病毒传播给不特定的人群致使这些群体的生命健康权利受到威胁，对这一问题又该怎样解决？学界大多数观点认为对此情形套用危害公共安全罪的法律条文更为适宜，这种观点值得商榷。以故意传播艾滋病的几种主要方式为例，逐个分析，发现，故意传播艾滋病给不特定人群的情形不构成危害公共安全罪。

首先，通过“针扎”的方式传播艾滋病的行为并不构成危害公共安全罪。学界主流观点认为，公共安全是指不特定多数人生命、健康、重大公私财物以及公共生产、生活的安全。〔4〕从中可以得知，公共安全强调的是瞬间会导致多人同时受伤，虽然“针扎”的对象是犯罪分子在不特定的人群中随意挑选的，但是犯罪时危害的却是个人的生命安全，其行为产生的危害结果是在可预料和可控制范围之内的，当然不成立危害公共安全罪。其次，投放具有艾滋病病毒血液的行为也不会对公共安全造成威胁。例如，王某被查出身患艾滋病，精神受到严重刺激，为报复社会，抽取其体内含有艾滋病病毒的血液并将其置于公交车等可能致使他人接触该病毒的场合。由于事情败漏，王某被执法机关抓捕归案，其间并未出现市民遭感染的情况。表面看，王某的这种行为有可能触犯投放危险物质罪(指的是故意投放有毒有害的传染物质，危害公共安全的行为)，对社会公共安全造成了很大的隐患。但是根据研究表明，艾滋病病毒一旦离开人体血液就会在很短时间内丧失传染的特性，正常的社交活动不会造成感染病毒的情况发生，自然不可能产生危害公共安全的后果。所以结论是王某的投放行为没有危害公共安全，不成立危害公共安全罪。*但是鉴于王某的行为严重扰乱了社会秩序，所以对王某的行为以“投放虚假危险物质罪”定罪处罚更为恰当。再如，刘某怀疑自己在几天前的性行为中感染上了艾滋病，由于尚处于窗口期，很难检测到艾滋病病毒的存在，此时刘某明知自己可能感染上了艾滋病，依然进行了献血行为，结果导致使用其血液的患者被传染上了该病毒。在这种情形下，刘某的所作所为表面上看危及了社会公共安全。但是需知，献血的数量一般只会满足一个患者的使用需求，也就是说，刘某的血液只会使一名患者遭受感染。这就如在超市的货架上投放一瓶有毒的矿泉水，貌似由于购买者的群体不确定危害了公共安全，但实质上这瓶水危害的对象只有一个，就是购买水的那个人，一瓶水是不可能同时被两个人购买的。这种行为对公共安全并没有造成影响，只是对个人生命健康产生了威胁，所以并没有危害公共安全的情况发生。综上所述，将艾滋病传播给不特定人群的行为并没有触犯危害公共安全罪之虞，因此对于此种行为是否适用危害公共安全罪这一罪名还需要仔细斟酌一番。

四、故意传播艾滋病行为应当单独成罪

法律一经制定出来就具有滞后性。根据前文所述不难看出，如果还依照现有刑法去处理问题，在面对故意传播艾滋病这一新生社会问题时就会明显力不从心。虽然我国刑法学界在研究故意传播艾滋病这一领域内取得了一些研究成果，但以目前的情况来看仍无法很好地应对故意传播艾滋病行为所带来的社会危机和法律问题，也无法对这一行为究竟该如何处罚提供有力的理论依据。

从目前的社会情况来讲，由于故意传播艾滋病的行为已经对我国的社会秩序和社会安全造成了严重的威胁，为了打击此类犯罪行为，立法机关应当将故意传播艾滋病的行为单独入罪以应对困境。从横向的角度来看，国外就有类似的立法先例，例如在俄罗斯刑法第122条中不难看出*俄罗斯刑法第122条“传染艾滋病”规定：1．故意将他人置于感染艾滋病的危险之中的，处3年以下的限制自由；或处3个月以上6个月以下的拘役；或处1年以下的剥夺自由。2．明知自己患有艾滋病而传染他人的，处5年以下的剥夺自由；3．对2人以上或对明知未成年的人实施本条第2款规定的行为的，处8年以下的剥夺自由。4．因不适当地履行自己的职责而使他人染上艾滋病的，处5年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。附注：实施本条第1款或第2款规定的行为的人，如果被置于艾滋病传染危险的人事先及时被告知行为人患有艾滋病而自愿同意实施构成传染危险的行为的，则免除刑事责任。，俄罗斯刑法对如何认定故意传播艾滋病行为的规定是十分周全的。对此，我们可以有所借鉴。首先，鉴于故意传播艾滋病的行为对人民的生命安全和社会秩序造成了严重威胁，为了有效打击此类犯罪，可以仿效俄罗斯刑法将其定性为危险犯，对具体的犯罪构成可以描述成“明知自己患有艾滋病的情况下或者以携带艾滋病病毒的物体为媒介，通过故意传染的方式，致使他人可能感染艾滋病的行为”。也就是说只要由于行为人故意传播的举动会导致被害人产生可能感染艾滋病的危险，那么此行为就会构成故意传播艾滋病罪。在设立定罪门槛的同时我们也应考虑到结果加重的情形，不仅要避免出现传播人的行为虽然造成了严重的社会危害但惩处力度较轻的局面，而且也应符合罪责刑相适应的原则。其次，注意区分本罪故意与过失的情况。既然本罪的设立初衷是为了惩罚故意传播艾滋病的行为，因此主观上本罪的成立必须以具有故意传播艾滋病的目的为前提，如果行为人是在过失的情况下将艾滋病传染给他人的，则不构成本罪。再次，在定罪量刑方面，鉴于感染上艾滋病后无法治愈的情况严重性，对故意传播艾滋病的的行为应予以重刑，对此可以参照故意杀人罪的定罪量刑标准。另外如前文所述由于本罪属于危险犯，因此还需考虑到将艾滋病传染给他人的情况出现，即增设危险犯上升为结果犯后的法定刑以满足需要。此外，建议本罪设立罚金制，这样就可以遏制类似案例二中通过故意传播艾滋病的行为来获取非法利益的情况出现。

虽然依目前的社会形势看，增设故意传播艾滋病罪已是势在必行，但是设立一项新的罪名毕竟不能匆忙决定。因此，在涉及故意传播艾滋病行为的相关立法出台之前,为了更好地应对故意传播艾滋病的行为所带来的司法难题，相关机关可以借鉴现有的学术成果，适当地出台一些司法解释，作为正式法律诞生前的缓冲，也不失为一条很好的出路。

〔1〕 陈旭文.故意传播艾滋病行为的刑法适用〔J〕.河北法学,2004(1).

〔2〕 张明楷.刑法学(上册)〔M〕.北京:法律出版社,1997:121.

〔3〕 张明楷.法益初论〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2000:181.

〔4〕 高铭暄.中国刑法学〔M〕.北京:中国人民大学出版社,1989:369.

(责任编辑 宋艺秋)

The Necessity of Establishing Intentional Transmission of AIDS

GAO Ge

(Law School, Zhengzhou University, Zhengzhou, Henan 450001)

Intentional transmission of AIDS is a very harmful behavior, posing a serious threat to the health of the people. However, there is no clear standard of conviction for the deliberate transmission of AIDS. Compared with the spread of sexually transmitted diseases, the both are a different nature of the behavior; and based on the particularity of AIDS, if the spread of AIDS behavior is limited to the name of intentional homicide, then it violated the principle of justice. Moreover, the intentional dissemination of AIDS to unspecified populations does not jeopardize public safety. It is based on this, only the intentional spread of AIDS behavior is set to an independent crime ,which is to be effective in this criminal law.

AIDS; transmission of sexually transmitted diseases; intentional homicide; crimes against public safety

2017-03-20

高戈(1991-)，男，河南登封人，郑州大学法学院2014级硕士研究生。

DF62

A

1672-2663(2017)02-0032-04