操纵证券市场犯罪案件侦查困境及其对策研究

2017-02-28董邦俊王小鹏

湖北大学学报（哲学社会科学版） 2017年3期

关键词：侦查人员犯罪案件证券市场

董邦俊，王小鹏

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073）

操纵证券市场犯罪案件侦查困境及其对策研究

董邦俊，王小鹏

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073）

操纵证券市场犯罪案件是一种严重的证券犯罪案件，它对我国证券市场的健康发展具有严重危害性，因而是证券监管部门和司法机关打击的重点。但在实践中，侦查机关在办理操纵证券市场犯罪案件时往往会遇到许多困难，如发现难、取证难、认定难等问题使得侦查机关陷入被动。当然，这些侦查难点产生的原因是多方面的，包括我国证券市场自身的因素、操纵行为人方面的因素、侦查机关方面的因素以及相关法律制度的不完善。侦查机关应当结合自身的实际情况，从多个方面探讨应对之策，如完善案件线索发现机制，扩大案件来源；强化侦查人员的侦查意识，提高专业素质；根据案件特点，确定侦查途径；不断完善侦查措施，采取多种侦查手段等。

操纵证券市场犯罪案件；侦查意识；侦查途径；侦查措施

经过二十余年的快速发展，我国的证券市场取得了令人瞩目的成就，市值规模和开户总数屡创新高，并已成长为全世界最重要的证券市场之一。然而在繁荣的背后，各类证券违法犯罪行为也在大量滋生蔓延，而操纵证券市场犯罪行为就是其中最为严重的一种。操纵证券市场犯罪行为严重干扰了证券市场的正常交易秩序，沉重打击了广大证券投资人的投资信心，甚至有可能会引发系统性的金融风险，对整个国民经济的稳定造成威胁，因而一直都是我国证券监管部门和司法机关打击的重点。但在现实中，操纵证券市场犯罪案件的侦查工作往往充满了曲折和阻力，侦查人员在侦查各个阶段和环节都可能会遇到各种不同的困难，从而导致整个侦查工作陷入被动局面，我们应清晰地认识证券市场犯罪的复杂性，深入探讨案件侦查之困难及其原因。并在此基础上，构建符合我国现实国情的应对之策，有效遏制操纵证券市场犯罪案件的发生和蔓延，为我国证券市场的健康发展提供坚实的保障。

一、操纵证券市场犯罪案件侦查之困境

（一）操纵证券市场犯罪案件发现难

从侦查理论的角度看，操纵证券市场犯罪案件的发现主要依赖三种途径：一是公民个人的举报，二是公安机关自行发现，三是证监部门发现并移送司法机关。但实践中，这三种途径的实际效果并不理想。

首先，操纵证券市场行为和证券市场的价格波动之间存在模糊地带。有可能发现操纵证券市场犯罪案件线索的个人主要包括证券投资人、证券从业人员、相关知情人员等，但由于利益关系的原因，只有广大的证券投资人对于操纵行为的举报最为积极。然而，操纵证券市场罪是一种典型的没有明确被害人的犯罪，而且操纵行为通常都是以正常的证券交易形式进行的，因此普通的证券投资人如果利益受到侵害，也往往认为是由于证券价格的正常波动所导致，而对其背后的违法犯罪行为浑然不觉，很难及时发现。即便证券投资人因为证券价格的明显异常变化，或是市场传闻被证实，意识到了操纵证券市场行为的发生，但由于在证券市场信息上的极大不对称，也很难向证券监督部门或公安机关提供有价值的线索。

其次，操纵证券市场犯罪案件专业性强，侦查机关与证券部门存在信息壁垒。操纵证券市场犯罪案件一般是由公安机关的经济侦查部门负责办理的，公安部于2003年设立了证券犯罪侦查局并在全国范围内设立六个分局，专门负责证券犯罪案件。公安机关理应成为发现操纵证券市场犯罪案件的主力，然而现实却并非如此。一方面，操纵证券市场罪是一种新型经济犯罪，其中涉及大量技术性极强的金融和证券专业知识，且行为人通常都具有较高的文化程度和智商，对相关证券业务非常精通，因而隐蔽性极强。另一方面，在现有体制下，许多经侦部门的侦查人员并未受过金融证券方面的专业培训，对证券理论知识和证券制度法规并不熟悉。此外，公安机关与证券监管部门和证券交易部门的信息共享程度不高，公安机关无法对证券市场的异常情况进行自行分析和研判，这也导致其难以及时发现案情。

再次，侦查机关在调查手段方面存在滞后性，执法衔接不畅。证监部门作为统一监督管理全国证券市场的行政机关，其在发现操纵证券市场犯罪案件方面有许多先天优势。所有操纵证券市场的行为都必须在公开的证券市场中实现，这一过程中首先要委托证券公司代理进行交易，再由证券交易机构的网络系统统一进行撮合，所以必然会在证券公司和证券交易机构的计算机系统中留下记录。而证监部门对证券市场的监管主要是通过计算机监控系统对整个证券市场的交易数据进行实时监控来实现的[1]159，一旦证券市场中的价格或交易量发生异常波动，证监部门就能及时发现并进行分析处理，如进一步调查发现有涉嫌犯罪的情形则应依法移送司法机关。但由于证监部门与司法机关在职能分工、调查手段等方面存在很大差异，二者之间的移送衔接并不顺畅，导致大量该类案件被证监部门直接消化，真正移送司法机关的只是少数，最终被定罪量刑的更是极少。据统计，自2008年至2014年的七年间，我国证监会共对150多起涉嫌操纵证券市场的案件进行了调查，其中正式立案的有80多起，做出行政处罚决定的有41起，移送公安机关的有16起，最终被法院做出有罪判决的只有7起①数据来自中国证券监督管理委员会网站，《证监会通报近年来市场操作案件的执法工作情况》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201408/t20140822_259482.html。。在全国范围内，平均每年只有一起操纵证券市场犯罪案件经过侦查、起诉，最终被定罪量刑，可见该类案件被发现、查处的难度之大。

（二）操纵证券市场犯罪案件取证难

取证问题是刑事侦查工作中的核心问题，基于充足的证据而形成的证据链是整个侦查工作从立案到提请批准逮捕，再到侦查终结这三个环节层层推进的基础，也是最终对犯罪嫌疑人定罪量刑的依据。操纵证券市场犯罪案件的侦查重点也在于对相关证据的全面收集和保全。但由于该类案件自身的特殊性，使得侦查人员在取证工作中常常面临以下困难：

首先，相关证据的隐蔽性较强，难以被发现。从操纵证券市场犯罪案件的具体情况看，不管行为人采取何种操纵方法，其买入和卖出证券的行为都必须在公开的证券交易所完成，这一过程从表面上看属于正常的证券交易活动。而且在行为人进行操作的同时，往往还有大量的普通投资人在进行交易。因此，有关证据通常都隐藏在正常的证券交易形式之下，鱼龙混杂，隐蔽性强。许多行为人还利用证券监管中的漏洞，通过控制大量普通投资人的账户进行交易以规避监管，掩盖其操纵证券市场的行为，从而使得相关证据难以被发现。此外，目前我国的证券交易都是通过互联网远程进行的，行为人可以在证券公司、办公室或住所内通过计算机，甚至通过手机互联网在任何一个地方完成操纵行为，这就使犯罪行为地和犯罪结果地分离，证据生成地和证据存在地分离，给办案人员的侦查和取证造成许多困难。

其次，证据种类特殊，提取困难。与普通刑事案件不同，操纵证券市场犯罪案件没有一般意义上的犯罪现场，也没有明确的被害人，而随着证券市场无纸化、信息化的不断发展，传统的物证、书证也越来越少，所以该类案件中的证据主要表现为证人证言和电子数据，但这两类证据的收集和提取都比较困难。一方面，操纵行为非常隐蔽，真正知情的核心人员极少，例如《刑法》182条列举的连续交易和洗售行为，甚至一人就能完成。而且知情人与行为人之间通常都有着密切的利益关系，很难取得真实、可靠的证人证言。另一方面，电子数据证据主要包括证券公司、证券交易所的交易记录，银行的资金流动记录，计算机系统中的文档、邮件和聊天记录等，移动互联网的快速发展使得手机也成为电子数据证据的重要来源。这些电子数据本身只是计算机系统中的二进制代码，必须经过专业的电子取证手段才能转化为相关证据。由于其没有实物形态，所以非常容易被篡改或销毁，其储存的介质也很容易被毁损或灭失，此外还有数据隐藏、数据擦除、数据加密[2]等技术的出现，都给办案人员的取证工作增加了很大难度。

再次，案情复杂，证据数量庞大。从犯罪目的的角度看，行为人实施操纵行为是为了通过人为的制造证券价格波动，进而在证券市场中获取非法收益。为了获得更多的利益，行为人会不断的寻找操纵目标，投入更多的资金作为资本，并逐渐向组织化、集团化的方向发展。此外，许多行为人为了逃避监管和打击，还会主动采取许多反侦查措施来掩盖其操纵行为。这就使得该类案件的涉案金额越来越大，涉及范围越来越广，案情也越来越复杂，给办案人员带来了巨大工作量和压力，极大的增加了查处的成本和难度。例如2009年公布的“中恒信操纵市场案”中，主要案犯以70个自然人的名义在44家证券营业部开设了112个资金账户，前后共使用148个证券账户，动用20多亿元资金进行交易，总交易金额达572亿，被操纵个股约552只。调查过程中，在一个现场就发现了1000多份用于录制荐股节目的PPT和近2000个小时的视频资料，办案人员动用5台电脑且24小时连续观看，花了两周时间才完成这批视频的取证工作[3]345，可见案情之复杂，涉及证据之众多，取证工作难度之巨大。

（三）操纵证券市场犯罪案件认定难

1.犯罪主观方面的认定存在困难。之前，曾有许多学者对于操纵证券市场罪是否为目的犯产生过激烈的争论，而随着2006年的《刑法修正案（六）》将“获取不正当利益或转嫁风险”的规定加以删除，相关争论才渐渐平息。因此，对该罪主观方面的认定只需提供证据证明行为人具有操纵证券市场的故意即可，并不要求具备特定的犯罪目的。然而这种主观心态属于内心活动的范畴，而“人的精神世界是看不见摸不着的，外在的行为永远只能部分地说明人在想什么，尤其是在人努力掩饰其思想的刑事诉讼的场合，除非被告坦白其内心想法，否则我们将很难了解”[4]119。实践中，侦查人员主要是通过对犯罪嫌疑人进行讯问，取得讯问笔录，进而对其主观方面加以认定。但行为人在实施操纵行为时，一般是通过互联网或移动互联网远程进行的，很难收集到其他客观证据与讯问笔录相互佐证。因此，把讯问笔录作为认定犯罪主观方面的唯一证据，其证明力相对较弱，而且不够稳定，被嫌疑人常常找各种理由翻供。此外，行为人一般具有较高的智商和专业知识，对其进行讯问本身就对办案人员提出了很大挑战。他们往往会利用专业知识进行狡辩，或是采取其他方式对抗讯问，这些都给行为人主观方面的认定增加了很多困难。

2.操纵行为方式多样，难以认定。随着经济全球化的推进和我国经济的飞速发展，我国的金融证券市场也在不断发展，新型的操作市场方法层出不穷。而由于罪刑法定原则和相对稳定性的要求，我国《刑法》的具体规定与金融市场的现实和相关的行政法规之间存在许多不协调的地方，这就为侦查机关办理操纵市场犯罪案件提出了严峻的挑战。例如在公安机关2009年办理的“汪建中操纵证券市场案”中，行为人利用其作为合法的证券投资咨询机构负责人的优势，通过“抢帽子”交易的方式操纵证券市场并获取巨额利益[5]。但现行《刑法》第182条中只规定了连续交易、约定交易和洗售三种操纵行为以及一个兜底条款，对“抢帽子”交易的操纵方式却并未明确规定，因而该案在侦查期间就引发了理论界和实务界的激烈争论，争论的焦点则集中在能否以《刑法》第182条第1款第4项“以其他方法操纵证券、期货市场的”作为依据认定该案。这给侦查机关的工作造成了极大的困难，并最终导致最高人民检察院和公安部专门出台了相关的司法解释①最高人民检察院和公安部于2010年5月联合制定了《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，其中操纵证券、期货市场案的立案追诉标准增加了对“抢帽子”交易操纵方式的规定。。其实早在2007年证监会对内发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》中就对“抢帽子”交易的操纵方式进行了规定，只是相关刑事法律没有及时调整才导致了争论的发生。

3.因果关系难以认定。根据我国《刑法》第182条的规定，操纵证券市场犯罪案件中的因果关系具体指的是操纵行为与“影响证券交易价格或者证券交易量”之间的引起与被引起的关系，换句话说就是行为人的操纵行为导致了证券交易价格或者交易量的异常变化。然而证券的交易价格和交易量一直都处在不断的起伏变化之中，而且往往同时受到多重复杂因素的影响，实践中侦查人员要想认定这种因果关系比较困难。有学者将可能对证券价格产生影响的因素区分为两大类：一类是宏观因素，主要包括宏观经济因素、社会政治因素、军事因素、文化自然因素等；另一类是微观因素，即对证券价格构成影响的市场技术性因素。微观因素又可分为可塑性因素又称市场人气因素和不可塑性因素如经营业绩、兼并重组、人事变动、股权变化等[1]143。而操纵证券市场行为则主要是交替利用可塑性因素或不可塑性因素对证券价格施加影响。由此可见，影响证券价格的因素是多方面的，操纵行为只是其中之一，这是一种“多因一果”的模式，而非“一因一果”。在这种模式下，当证券市场中发生操纵行为，并出现证券价格或交易量异常波动时，要想证明二者之间存在因果关系，就需要排除合法因素、非危害行为因素以及其他危害行为因素等多重障碍的影响，这对侦查人员来说是一个巨大的挑战。

二、操纵证券市场犯罪案件侦查困境之原因

操纵证券市场犯罪案件侦查中出现的种种困难是该类案件侦查活动中的多种因素相互作用的结果，而且这些困难还会出现在侦查工作的各个环节之中，阻碍着侦查工作的开展。要想顺利解决这些问题，首先应当对这些侦查难点产生的原因进行综合分析，然后才能对症施治。

（一）我国证券市场自身的因素

1.我国证券市场的结构要素发育不足。我国的证券市场是在市场经济体制改革过程中建立，并由政府主导和强力推动发展的，且发展时间相对较短，各种市场经济要素发育不足，因而存在许多先天缺陷。正是这些市场结构、管理机制、运行规则、道德基础等方面的缺陷给操纵证券市场犯罪案件的频发提供了丰厚的土壤，也给针对这类案件的发现和处理增加了很多难度。例如在西方国家比较成熟的证券市场中通常以机构投资者为主要参与主体，而我国证券市场中的参与者大部分都是个人投资者，也就是俗称的散户。与机构投资者相比，这些散户普遍不具备专业的金融证券知识，也缺乏收集和分析证券市场信息的能力，因而容易听信谣言或是跟风操作，从而导致我国的证券市场中形成了独特的“庄家文化”。在这样的市场环境中，普通投资人往往缺乏足够的理性，而是怀着强烈的投机心态去追逐所谓的“题材股”或是价格波动明显的证券标的。这不但给操纵证券市场行为的顺利实施提供了便利，还加大了证券市场中价格或成交量波动的幅度和范围，同时大量个人投资者参与交易也极大地增加了操纵行为的隐蔽性，使得监管部门和司法机关对操纵行为的鉴别和认定更加难以进行。

2.我国证券市场正在高速发展之中，金融产品种类和数量的剧增与落后的监管形成巨大反差。一方面，证券市场规模迅速扩大，投资者数量不断增长。据统计，截至2016年，我国股市的规模已经超过整个欧洲市场，位居世界第二位，股票市场投资者的数量突破1亿大关①数据来自于新华网，《中国股市投资者数量突破1亿》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-01/29/c_1117941247.htm。。另一方面，为促进金融证券市场的繁荣，近年来我国不断进行金融创新，推出了许多新型的金融创新产品和金融衍生工具，如股指期货、融资融券、甚至是中国版CDS即信用违约互换等。我国证券市场的不断发展在为国民经济做出巨大贡献的同时，也增加了证券市场波动的风险，给证券监管带了严峻挑战。与证券市场规模迅速扩张同步，操纵证券市场犯罪案件的数量和涉案金额也在急剧增加。此外，新型金融产品和衍生工具的不断出现也给操纵市场行为提供了新的工具和方法，进一步增加了对该类案件进行监管和打击的难度。

3.证监机构监管乏力，相关部门配合不足。市场监管是保证证券市场合法、有序运行的重要措施和第一道屏障。根据我国现行制度，对证券市场的监管主要分为两种，一是中国证监会及其分支机构依据《证券法》实施的行政监管，二是证券交易所和证券业协会进行的自律性监管。这些监管机构在规范证券市场秩序和打击证券违法行为方面发挥了重要作用，但同时也应当看到由于监管思路的偏差、监管模式的缺陷、职权设置的不合理、监管力量的薄弱等原因，导致目前的监管工作中还存在许多不足之处。例如，我国的证券监管机构在承担监管职责的同时，还肩负着维持市场稳定和促进市场繁荣的责任，他们在工作中往往会担心过于严厉的监管和处罚会引起证券市场的恐慌，打击广大投资者的信心，这种在严格执法和保护市场之间的左右摇摆使得监管工作的实际效果大打折扣。《证券法》虽然赋予了证监会广泛的调查权，还在第180条中明确规定了具体的调查措施，但这种一般性的调查权缺乏相应的强制措施作为保障，在实践中常常会面临银行、电信、工商等部门的拒绝配合或是被调查人的不予合作，从而使调查工作陷入困境，监管工作也无法顺利开展。

（二）操纵证券市场犯罪行为人方面的因素

第一，操纵证券市场犯罪行为人具有专业性、综合性的知识准备，作案手段狡猾。侦查工作始终都贯穿着侦查人员与犯罪嫌疑人之间的侦查与反侦查活动，是一个双方既对抗又互动的过程。犯罪嫌疑人反侦查能力的高低直接制约着侦查工作的进行。操纵证券市场犯罪与杀人、盗窃等自然犯不同，属于典型的“白领犯罪”。由于证券市场本身对技术要求很高，涉及证券、金融、会计、法律、计算机、网络通信等诸多领域，且资本市场关系复杂，技术手段先进，实践中只有精通股市运作规律且具有一定资金、持股、信息、技术等方面实力和优势的投资高手才可能实施本罪。这些行为人与普通投资者相比，往往拥有更高的智商和专业知识，同时也具备较强的反侦查能力。他们通常会利用证券市场的漏洞并运用高科技手段实施操纵行为，作案过程迅速、缜密且不留痕迹，而且往往还会预先设置许多障碍来逃避监管和处罚，以期能够“金蝉脱壳”[6]142。这些行为人故意实施的反侦查措施会给侦查工作增加许多困难。例如2010年查处的“余凯操纵证券市场案”中，行为人在以“抢帽子”的手法操纵证券市场的同时还积极研究证券稽查的手段和措施，并采取多种方法增强自身的反调查能力。如他们发布的荐股文章均署名为禧丰达投资、白杰旻，这就在行为人与禧丰达投资、白杰旻之间形成了一堵“防火墙”，进而割裂了交易行为和荐股行为，使得普通投资者和监管机构难以发觉。此外，行为人为了逃避打击经常更换操作地点，其先后选择的临时办公地点和证券营业部遍及全国10多个城市。他们还频繁更换联系方式并持有许多张手机卡，试图造成若干不同人在交易的假象。这些障碍都给该案的侦破增加了不小的难度[7]。

第二，操纵证券市场犯罪行为人跨境注册公司，使得犯罪侦查工作更加复杂。近年来，随着我国金融市场的不断发展创新和金融领域对外开放程度的不断深化，在证券犯罪领域，当然也包括操纵市场类案件中出现了一些新的特点和动向。这些变化对我国金融市场的秩序和稳定形成了巨大威胁，应当引起证监部门、司法机关以及理论界的高度关注。上海警方于2015年破获的“伊世顿操纵期货市场案”就集中体现这些变化。在该案中，两名曾供职于欧洲投资银行和期货公司的外籍人员先在香港各自注册一家公司，然后以这两家香港公司的名义在中国境内注册成立伊世顿国际贸易有限公司，再以该公司的名义参与我国股指期货的交易。这两名外籍人员还设计研发出一套高频程序化交易软件，并远程植入伊世顿公司托管在中国金融期货交易所的服务器，然后以此在境外遥控操纵、管理伊世顿公司的交易行为。该高频程序化交易软件能够自动批量下单、快速下单，并实现自买自卖等各种交易，其下单速度甚至高达每0.03秒一笔，一秒内最多能够下单31笔。伊世顿公司通过这种方式短期内非法获利20多亿元，严重干扰了市场交易价格和正常交易秩序①数据来自于新华网，《上海公安机关破获一起特大操纵期货市场犯罪案件》，http://news.xinhuanet.com/legal/2015-11/01/c_1117 004322.htm。。该案的两名主要嫌犯均为外籍人员且先在香港注册了公司，因而办案人员需要面对跨境管辖和对外司法协作的问题，而且二人一直身在境外遥控操纵，这也给侦查机关的取证、抓捕等工作造成很多困难。此外，该案还有一个突出特点，就是这两名外籍嫌犯首次将产生于国外发达资本市场的高频交易②高频交易是指从那些人们无法利用的极为短暂的市场变化中寻求获利的计算机化交易，比如某种证券买入价和卖出价差价的微小变化，或者某只股票在不同交易所之间的微小价差。手法引入中国市场，并向国内投资者和监管机构展示了高频交易在操纵市场中的巨大威力。今后，随着操纵行为人自身能力的不断提高，类似的涉及跨境和利用高新技术的操纵市场案件只会越来越多，这也将成为制约该类案件侦查工作开展的一个重要因素。

（三）侦查机关方面的因素

1.侦查人员专业化程度不足。一是侦查人员应对操纵证券市场犯罪案件的侦查意识不强。侦查意识是侦查人员对犯罪基本情况的反应、思维等综合性的心理活动。侦查意识对于刑事案件的侦查工作有着重要影响，过于保守和传统的侦查意识会影响侦查人员对案件及相关信息的判断，影响侦查范围的确定、侦查方向的把握和侦查方案的选择，并最终导致侦查工作无法顺利开展。操纵证券市场犯罪案件作为一种新型的经济犯罪案件，与传统的刑事犯罪相比有许多不同之处，例如其缺乏典型的犯罪现场，作案手段的专业化程度高、隐蔽性强，受害人众多且难以确定，产生的危害结果比较抽象等。这些特点就要求侦查人员的侦查意识不能固守于传统的思维定式，而是要不断加深对证券市场和操纵证券市场犯罪案件的认识，并在此基础上有针对性的强化应对该类案件的侦查意识。然而在现实中，专门的证券犯罪侦查部门成立的时间较短，许多办理操纵证券市场犯罪案件的侦查人员都是从其他刑侦部门转来的，他们在以往工作中积累的实践经验和形成的侦查意识具有较强的思维惯性，很难在短时间内迅速调整以适应侦办操纵证券市场犯罪案件的要求，这就使得他们在应对该类案件时往往信心不足、准备不充分，从而给犯罪分子以可乘之机，客观上增加了侦查工作开展的难度。此外，有些侦查人员还受刑法谦抑性思想的影响，片面地认为过多的刑事介入会抑制证券投资者的交易积极性，不利于整个证券市场的繁荣和稳定，这种错误的认识也对操纵证券市场犯罪案件的侦查工作产生了消极影响。二是侦查人员缺乏相关专业知识。由于我国的证券市场发展时间较短，大多数人包括许多侦查人员对其具体的运行机制都不甚了解，同时我国法律对包括操纵证券市场犯罪案件在内的证券犯罪的规制也很不完善，因而侦查人员普遍缺乏办理相关案件的专业知识和实践经验，往往是一边学习一边摸索。从我国当前的侦查体制看，公安部证券犯罪侦查局及其在上海、深圳、北京、武汉、成都、大连等六地设立的直属分局和全国各地公安机关的经侦部门是负责办理操纵证券市场犯罪案件的主要侦查力量。然而这支队伍相对比较年轻，经验有限，其中具备金融证券、财务管理及计算机网络等知识和技能的专业性侦查人员更是稀缺，这就容易使得侦查工作陷入被动，难以突破，甚至有的侦查人员因对操纵证券市场犯罪案件不熟悉，对相关法律条文理解不深，为避免出错，故意消极对待该类案件的侦查工作。虽然近年来，有关侦查机关特意从非公安类院校中吸收了一些金融、计算机等专业的毕业生以应对像操纵证券市场罪这样高度专业性和智能性的证券犯罪，但这些刚走出学校的毕业生缺乏在证券市场中实际操作的经验，短期内无法准确把握证券市场中的操作问题和技术问题，此外他们在法律意识、侦查技能、身体素质等方面的不足又导致在侦查工作中出现了许多新的问题。

2.侦查措施不能与时俱进。随着我国证券市场的快速发展，操纵证券市场犯罪案件频频发生，而且其具体的操纵方式也在不断的发展、“创新”，传统的侦查措施已经不能适应当前操纵证券市场犯罪案件侦查的实际需要，这就要求侦查机关结合该类案件中出现的新特点，不断的调整、更新侦查措施和侦查手段。例如，现在的证券交易一般都是利用计算机或移动互联设备登录互联网，进行远程交易，整个交易过程的无纸化、异地化特征越来越明显，操纵行为人通常利用这一特征来掩盖其违法行为，毁灭相关证据。但根据物质交换原理，操纵行为人所有的交易行为都会在证券公司和证券交易机构的计算机系统中留下记录，而这些证据资料是以电子数据的形式存在的，它们的发现、提取、保全等工作均需要运用先进的科学技术，传统的技术措施则有可能造成证据的灭失。此外，随着网络通讯技术的发展，操纵行为人除了利用电话、手机等传统方式进行联系外，还会通过QQ、微信、电子邮件等高技术方式联络，这类证据的收集、提取也对侦查机关的侦查措施提出了更高的要求。

3.侦查协作机制尚不成熟。操纵证券市场犯罪案件中的侦查协作主要包括两个方面的内容：一是侦查机关内部的协作。例如操纵证券市场犯罪案件通常涉及大量高新技术、网络技术的应用，因而在该类案件的侦查中就需要与技术侦查部门、网络侦查部门等多个部门紧密协作。此外，操纵证券市场行为一般是通过互联网远程进行的，不受地域的限制，因而该类案件往往涉及异地管辖、异地侦查的问题，如2001年公安机关在侦办“中科创业操纵证券市场案”时共动用26个省市的警力，数百名干警投入侦查工作[8]。但目前侦查机关的内部协作机制并不完善，尤其是案件涉及全国多个省市时，只能报公安部由其统一协调指挥，而一些地方公安机关在配合工作时还会出现积极性不高甚至阻挠调查的现象，这都会对办案效率和侦查效果产生消极影响。二是侦查机关与其他部门的协作。由于我国专门的证券犯罪侦查部门设立时间较短，还没有建立全国统一的证券犯罪信息平台和情报资料库，侦查机关与证监部门、证券公司、银行等部门之间还没有形成常态化、固定化的协作配合模式，使得侦查人员在侦办操纵证券市场犯罪案件时常常处于被动的局面中，无法有效应对该类案件的频发态势。

（四）相关法律制度不完善

一是刑法对操纵证券市场犯罪本身规定存在界限的模糊性。我国《刑法》对操纵证券市场罪的规定集中在第182条。该法条经过2006年《刑法修正案（六）》的修改，具体规定了四种操纵证券市场的行为：连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵和“以其他方法操纵证券市场的”。其中前三种操纵行为的规定采用列举的方式，第四种操纵行为则是一种“兜底条款”。兜底条款本是为了调和法律的周严性与滞后性之间的矛盾，将一些其他条款难以涵盖或目前难以预测的情况包括其中，从而保持法律的相对稳定性，它通常都与列举式条款同时存在，用以弥补后者在周严性上的不足。然而兜底条款本身的模糊性和不确定性又在客观上给司法机关带了许多困难，甚至会导致自由裁量权的滥用和司法腐败的产生，最终损害法律的权威。前文中提及的“汪建中操纵证券市场案”所引起的激烈争论就是由《刑法》第182条中的兜底条款所导致的，此后最高人民检察院、公安部联合出台了专门的司法解释才结束了有关争论。

二是与操纵证券市场犯罪有关的行政法规与刑法之间衔接不畅。《证券法》第77条规定的操纵证券市场违法行为和《刑法》第182条规定的操纵证券市场罪在立法表述上基本相同，都是先列举连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵三种方式，最后再加上一项兜底条款，二者只是依据情节严重程度的不同来区分为违法行为和犯罪。从表面上看，这种立法模式使行政法规与刑法之间具有较高的协调性，从而能够保持刑法典的统一性并严格遵守罪刑法定原则。但《证券法》和《刑法》中都没有对界定兜底条款包含操纵类型的主体、方式进行授权和规定，在现实中则是各行其是，步调不一。例如证监会2007年印发的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》中规定的“其他手段”包括蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、虚假申报操纵、特定时间的价格或价值操纵、尾市交易操纵五种。而最高人民检察院、公安部2010年出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第39条中只有虚假申报操纵、信息优势人员操纵、抢帽子交易操纵三种可归为《刑法》第182条中的“其他方法”。随着证券市场的快速发展，新的操纵方式还将不断出现，由于行政法规与刑法在应对社会变化上的天然差距，二者之间的不协调也会越来越明显，从而影响证券监管部门与司法机关的顺利衔接，给该类案件的侦查工作带来困难。

三、操纵证券市场犯罪案件侦查应对之策

（一）完善案件线索的发现机制，扩大案件来源

要顺利侦破操纵证券市场罪这类具有高度隐蔽性和专业性的案件，必须多渠道、多层次、多方位的获取案件线索。笔者认为，应建立该类案件的情报信息网络，并从多方面完善案件线索发现机制。

1.侦查机关要加强与证券监管部门、证券交易部门、证券结算公司、金融机构、证券中介机构等部门的协作与配合。与侦查机关相比，这些部门对证券业务更加精通，而且都掌握有大量第一手的数据和资料，更易于对证券行情进行实时监控并及时发现证券价格的异常波动及其背后可能存在的违法操纵行为。在可以预见的将来，有关证券部门尤其是证券监管部门的移送仍将是操纵证券市场犯罪案件的主要来源。侦查机关与相关部门的协作应尽快形成常态化、固定化的协作模式。例如深圳市公安局与深圳市证监局于2012年签署了《打击证券犯罪合作备忘录》，这是我国地方公安机关和地方证监局首次以签署备忘录的形式开展深入协作[9]。而更为理想的协作模式亟待构建起来，这一点，我们可以借鉴美国金融犯罪执法网络（FINCEN）的信息数据库建设经验，联网汇总各证券部门的信息数据，然后由情报、金融、计算机等方面的专家进行综合分析，最后向侦查机关提出最新的情报和案件线索。

2.侦查机关应主动建立证券犯罪案件基础情报信息库。《刑法》第182条并未明确规定操纵证券市场犯罪必须以行政违法为前提，因此行政程序不是操纵证券市场犯罪案件侦查启动的必经程序，侦查机关可以依据自行掌握的信息和资料开展侦查，而不是被动的等待其他部门移送案件。但侦查机关直接获取有关信息和资料的能力相对较弱，因而有必要在其内部专门建立针对操纵证券市场犯罪案件的基础情报信息库，以便及时对有关情报进行汇总、分析，从而主动发现案件线索，获取案件信息。参考以往侦破的该类案件，作者认为该情报信息库应包括以下内容：上市公司高管、基金经理等重点人员及其家庭社会关系的情报信息资料；重点上市公司的基础情报信息资料；重点犯罪案例的基础情报信息资料；通过银行、券商等部门获取的证券资金流动监控信息资料；通过互联网获取的证券情报信息资料等。

3.侦查机关还应加强该类案件的举报工作。操纵证券市场犯罪案件具有极强的隐蔽性，仅仅依靠证监部门和侦查机关的力量无法及时发现案件线索或取得关键性证据资料，因而可以在该类案件的侦查工作中充分发挥群众路线的作用，鼓励社会公众，特别是案件知情人积极举报犯罪，提供案件线索。侦查机关可以通过新闻媒体广泛宣传操纵证券市场犯罪的危害性和表现形式，提高公众的防范意识，并设立专门的举报电话或举报网站，方便群众举报。还可以借鉴美国的经验，建立举报奖励制度，提高知情人举报的积极性。例如根据美国证券交易委员会（SEC）的规定，所有的知情人都可以向其下属的市场监控办公室（OMS）“爆料”，一旦查证属实，最高可以获得案值10%的奖金，在美国历史上处罚最高的伊万博伊斯基案中，举报人最终获得了高达1000万美元的奖金[10]。

（二）强化侦查人员的侦查意识，提高专业素质

侦查的过程是一个认识过程，是侦查人员不断识别、认识犯罪行为的过程[11]311。在这个过程中，侦查人员主导着整个侦查活动的发展，是侦查工作能否顺利开展的决定性因素。要想在操纵证券市场犯罪案件侦查中充分发挥侦查人员的主观能动性，首先，应当排除错误思想的干扰。一是认为加强对该类案件的打击会影响投资者信心，不利于证券市场的繁荣和稳定。事实上，操纵证券市场行为不但严重扰乱证券市场秩序，还会对普通投资者甚至整个国民经济造成巨大损失，2015年证券市场的严重动荡就是明证。侦查机关对操纵证券市场行为的打击就是为了清除害群之马，维护正常市场秩序，就是对证券市场和广大投资者最有力的保护。二是畏难情绪的影响，认为操纵证券市场犯罪案件的专业性太强，难度太大，因而在侦查工作中消极应对，一味依靠其他部门的协助。因此，应当不断强化侦查人员“敢打必胜”的信心和敏感细致的证据意识，充分发挥自身的主观能动性，综合运用各种常规和非常规的思维方法，在立足于现有条件的基础上，不断开拓视野和思路，以适应该类案件专业化、复杂化的要求。

其次，通过各种方式提高侦查人员的业务素质。操纵证券市场犯罪案件的侦查工作要求侦查人员不但应当具备过硬的基本侦查素质，还应掌握证券、金融、会计、审计、法律等专业知识以及计算机、互联网、通信等技术手段，同时对该类案件常用的手段、方法也应深入了解。因此，应当不断加强对侦查人员的业务培训，提高其专业素质。可以定期组织部分侦查人员到师资力量比较雄厚的公安院校、政法院校进行专业知识方面的学习，或是邀请知名的专家学者到本单位直接对侦查人员进行专业培训，讲授证券、金融、会计等方面的基本知识。同时，还可以组织侦查人员到证券交易所、证券公司、银行等部门进行实地学习，尽快对操纵证券市场行为形成更加直观、更加深入的认识。此外，在扩大侦查队伍时，应当打破公安专业的限制，积极吸收其他相关专业的毕业生或是在证券、金融、会计、计算机等领域具备特殊技能的专业人才加入，尽快实现侦查队伍的高度专业化，以适应操纵证券市场犯罪案件侦查的现实需要。

（三）紧扣案件特点，确定科学的侦查途径

刑事案件的侦查途径主要有“从事到人”、“从人到事”以及“人事结合”等三种模式。操纵证券市场犯罪案件的侦查途径大体也符合这三种基本模式，但还应充分考虑该类案件自身的特殊性。基于我国现行的证券交易规则，操纵行为的整个过程都必须委托证券公司在证券交易机构公开交易才能完成，其交易资金的流动也必须通过开户银行进行，且大部分操纵行为都会经过“建仓—拉升—平仓”三个阶段，因此该类案件的侦查工作应当着重从这几个方面入手，深入挖掘案件线索，分析操纵手法，从而确定正确的侦查途径，顺利的将侦查工作导向深入。具体而言，可以从以下方面展开侦查工作：

一是从证券交易记录入手。由于所有的操纵行为都会留下相应的证券交易记录，因而侦查人员可以首先确定某支证券的交易量或是交易价格出现异常波动的时间范围，再通过证券交易记录确定在该时间范围内持仓量、交易量等数据排名靠前的证券账户，筛选出交易比较活跃的账户作为嫌疑对象，并分析账户之间的关联关系，最后通过证券公司的开户记录信息就可以确定嫌疑账户所对应的开户人或代理人，从而初步确定案件犯罪嫌疑人的范围。

二是从资金流动入手。操纵行为人要想影响证券市场，使其发生符合自己利益的波动，就需要动用大量资金，而这些资金的流动必须通过证券账户的开户银行进行，必然会在证券公司和银行留下痕迹。虽然大部分操纵行为人都会同时开设大量虚假账户进行交易以规避监管，但这些账户的资金流动仍然较大，且操作时间和方向一致，最终通过银行又会汇集到同一利益主体或集团名下。因此，侦查人员可以分析证券公司和银行的资金数据，绘制资金流向表，明确资金的来源和去向，最终确定犯罪嫌疑人。

三是从各种虚假信息入手。有些操纵行为人是通过散布虚假信息的方法来误导普通投资者，从而达到操纵证券价格的目的。他们通常会在证券价格异常波动之前，通过报刊、杂志或互联网等媒体平台传播有关该证券的经营状况、财务信息、并购事项等虚假信息，诱使广大普通投资者入场交易。针对这种情况，侦查人员可以从分析在证券市场上传播的虚假信息入手，调查这些信息的发布渠道，追查其背后的发布者，再结合运用其他侦查方法，追查到犯罪嫌疑人及其具体的操纵证券市场行为。

四是从知情人提供的举报信息入手。有些案件线索是来自于知情人的举报，而这些知情人通常都是该操纵证券市场犯罪案件的直接参与人或是了解案件详情的人员，不论其举报案件的具体动机为何，其提供的举报信息对案件的侦查都有重大价值。侦查人员根据知情人提供的线索进行追查，通常都能够顺藤摸瓜，侦破案件，从而极大的提高侦查效率。

（四）不断完善侦查措施，采取多种侦查手段

1.强化电子取证。收集证据是刑事案件侦查中最为关键的一个环节，许多侦查工作的难点问题都来自这个环节，操纵证券市场犯罪案件也不例外。目前我国证券市场是在无纸化背景下运行的，从开户、委托、买入、卖出到最后的交割、清算等各个环节的信息都是以电子数据的形式储存在证券公司、证券交易所等机构的计算机系统中，同时操纵行为人之间的共谋、联络大多是通过电话、手机短信、电子邮件、电子聊天工具等方式进行的，同样会在网络运营商的服务器中留下数据痕迹。这些电子数据极易损坏或被修改，且一般难以直接提取和展示，往往需要经过复制或是转化为其他形式的证据材料，在这个过程中稍有不慎就有可能导致电子数据的丢失或改动，从而影响相关证据的真实性、关联性和合法性。虽然2012年修改的《刑事诉讼法》已经将“电子数据”规定为一种新的法定证据形式，但在实践中许多侦查人员对于这类证据的收集和保全并不熟悉，因而需要及时适应科学技术的发展变化，不断完善侦查取证的手段和方法。首先，电子数据的取证应当遵守一定的程序，如保护现场安全并进行隔离，对现场进行记录，系统查找电子数据，提取和打包电子数据，建立电子数据保管链条等[12]。其次，应当强化高新技术，特别是计算机技术的应用，例如取证时应注意采用有效的软硬件设施，通过笔录、摄像等方式对取证全过程进行记录，有可能造成电子数据损毁或改变的活动应由具备资质的人员进行等。最后，具体的取证手段和方法应根据不同情况区别对待，针对保存完好的电子数据，可以通过复印、打印、拍照、摄像等方法进行收集和保全，还应制作相应的检查笔录、鉴定报告等文书加以佐证，如果电子数据已经被更改或是被加密，则需要运用更为专业的技术和软件进行处理，或是请求专业的技术人员和机构提供协助。

2.科学运用秘密侦查措施。操纵证券市场案件的隐蔽性很强，知情人范围很小，有的操纵行为人之间甚至是“一对一”的关系，没有其他第三人知晓，除了行为人自己的供述，侦查人员很难收集到其他直接证据，只能通过收集足够的间接证据，并形成一个前后关联、相互印证的证据链，才能最终证明整个犯罪事实。操纵证券市场犯罪案件的这一特点决定了侦查人员不能仅仅局限于常规的侦查措施，还应大胆采取多种侦查手段，尤其是一些技术侦查措施和秘密侦查手段，以获取关键性证据，从而突破案件。一方面可以充分结合现代高新技术成果，将计算机技术、网络技术、测谎技术、电子监控、定位设备等新技术、新装备运用到实践工作中，以提高侦查工作的科技含量，真正实现信息导侦。另一方面，在严格遵守审批程序的前提下，可以根据案件的实际情况和需要，慎重地采取线人侦查、密搜密取、窃听、秘密录像等秘密侦查手段，以获得其他常规手段无法收集的证据。

［附注］本文得到了中南财经政法大学刑事司法学院研究生创新教育计划项目（编号：2016BZ02）的资助。

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