杨会新

摘要：基于国家利益的特殊性，在民法典中体现对国家利益的特殊保护是必要的。在立法技术上，宜将“损害国家利益”统一到“违反强制性法律规定”中。

关键词：国家利益 公序良俗 强制性规定

对于我国正在编纂的民法典应否体现对国家利益的特殊保护，存在着两种不同观点：一是主张对国家利益的特殊保护不宜作为民法典的普适性原则予以规定，将侵害国家利益纳入违反强制性法律规定或者违背公序良俗中；二是主张应对国家利益的特殊保护作为民法典的普适性原则加以规定，以体现我国的国家本质及国家利益的特殊性。

对此，笔者认为必须搞清以下三个问题：

一、何为对国家利益的特殊保护

所谓对国家利益的特殊保护，是当国家利益与民事主体利益发生冲突时，国家利益优先于民事主体利益获得保护。具体到法律行为制度中，则是通过设置不同的效力规则来实现对国家利益的特殊保护。该效力规则区分法律行为损害的是民事主体利益还是国家利益：法律行为损害民事主体利益的，其效力相对无效，由受损害方自主决定行为的最终效力，国家公权力并不直接介入；法律行为损害国家利益的，其效力绝对无效，法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可主动审查并确认合同无效，绝对否定当事人之间法律行为的效力，不允许发生当事人预期的法律效果。因此，在法律行为中体现对国家利益的特殊保护，即是以国家利益划定民事主体自由的边界，当民事主体的法律行为损及国家利益的，法院得依职权进行审查，并通过确认该法律行为无效而使当事人预期的法律效果落空。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。[1]因而，当民事主体的利益与国家利益发生冲突时，民法需要依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位。

二、应否对国家利益予以特殊保护

在学界，大多数学者认可“国家利益构成对民事权利进行限制的正当理由”。但对为何要对国家利益予以特殊保护却较少论及。笔者认为，之所以要对国家利益予以特殊保护，是基于国家利益的特殊性：

一是国家利益性质的特殊性。根据当事人法律地位平等的原则，国有企业作为民商法上的私权利主体，其法律地位和民营企业、个体户是平等的，法律不允许对他们有不同的对待。国有企业作为私权利主体，它的利益同国家利益也并不是完全一致的。在将国有企业利益剔除出国家利益之后，与个人利益相比，对国家利益的特征做以下概括是稳妥的：其一，整体性。对国家利益不能作宽泛的理解，应仅限于国家在整体上具有的政治利益、经济利益以及战略安全利益。[2]司法实务中，国家利益是指国家整体利益，而不是由某个国有单位以国家名义占有、享有的利益。[3]其二，影响的重大性。个人利益通常表现单个自然人或者法人的利益，而国家利益由于其整体性特征，影响更为广泛和重大，涉及到国家的整体利益或者可还原为不特定多数人的利益。基于国家利益的上述特征，当与民事主体利益发生冲突时，确有予以特殊保护的必要。

二是国家利益代表机制的特殊性。个人利益的归属主体与代表主体是统一的。国家利益的特殊性在于其利益归属主体与代表主体的分离，利益归属主体是国家，代表主体则通常表现为各级政府。由于利益归属主体与代表主体的分离，代表主体对国家利益的关心和保護并不具有天然的积极性，而更多的是基于职责要求和责任，因而容易出现对国家利益的保护不力甚至漠不关心。另外，以合同为主要表现形式的法律行为具有相对性，由于国家利益的代表人并非法律关系的当事人，即便有损害国家利益的情况发生也难以知晓，因而确有法院依职权审查并判定无效的必要。

三、如何对国家利益予以特殊保护

就如何对国家利益予以特殊保护，主要有两条进路：一是将“损害国家利益”统一到“违背公序良俗”或者“损害社会公共利益”中，如果法律行为损害国家利益的，按照违背公序良俗或者损害社会公共利益而认定为无效。把社会公共利益作扩大解释，把国家利益包括进去，在某种意义上似乎也说得通，特别是在我国一直将国家视为在根本利益上代表全体人民的意识形态环境中，容易被人们接受。[4]二是将“损害国家利益”统一到“违反强制性法律规定”中，如果法律行为损害国家利益的，按照违反强制性法律规定而认定为无效。损害国家利益可被违反强制性法律规定所吸收，损害国家利益无须单独规定。[5]因为国家利益强调统一性，通常以法律、法规、命令等形式来表达。[6]如果法律行为损害了国家利益，则构成违反强制性法律规定，其效力自然无效。

以上两种主张尽管进路不同，但在最终效果上是一致的，即认为损害国家利益的法律行为是无效的。在比较法上，导致法律行为无效的事由主要有两种：一是违反强制性法律规定；二是违反公序良俗。依我国现行法，上述两事由也是法律行为无效的主要原因。从这个角度讲，上述两条进路均具有可行性。但比较而言，我们倾向于第二条进路，即将“损害国家利益”统一到“违反强制性法律规定”中去。通常认为，公序良俗包括公共秩序与善良风俗，社会公共利益亦包含在其中。随着市民社会与政治国家的分化，包括社会公共利益在内的公序良俗亦与国家利益发生分化。公序良俗体现的是社会的道德利益，国家利益体现的是国家本身的利益，[7]二者不宜混淆。而将损害国家利益归入违反强制性法律规定则具有以下优势：首先，国家利益已经通过制定法、尤其是公法的禁令得以体现，侵犯国家利益即构成违反强制性法律规定。其次，国家利益在内涵与外延上属于典型的不确定性概念，若扩大解释必将损及民事主体的权利与自由。而将损害国家利益归入违反强制性法律规定，只有在违反强制性法律规定的情况下，方认为侵害了国家利益，如此便可较好地保护民事主体的自由和权利。

综上，笔者认为，基于国家利益的特殊性，在民法典中体现对国家利益的特殊保护是必要的。在具体立法技术处理上，可以将对国家利益的特殊保护分解到各项具体的民事法律制度中，并以强制性条款加以规定，没有必要作为《民法总则》中的普适性原则。

注释：

[1]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。

[2]同[1]。

[3]参见河北省沧州市中级人民法院（2001）沧经初字第127号中国农业银行沧州分行营业部诉沧州市摩托车配件厂等借款担保纠纷案判决书。

[4]张广兴：《法律行为之无效——从民法通则到民法典草案》，载《法学论坛》2003年第6期。

[5]谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”》，载《中国社会科学》2007年第6期。

[6]王轶、董文军：《论国家利益——兼论我国民法典中民事权利的边界》，载《吉林大学社会科学学报》2008年第3期。

[7]同[5]。