吴磊

摘 要：民法学界有关精神损害赔偿功能的争论由来已久，目前认为精神损害赔偿具有填补、抚慰和惩罚“三重功能”的学说渐趋主流。从理论上分析，精神损害赔偿的惩罚功能只能是对填补和抚慰功能的一种补充，而不宜视作精神损害赔偿的主要功能。精神损害赔偿的惩罚功能与惩罚性赔偿分属不同的制度领域，未来应当将二者明确区分开来，从而更好地发挥精神损害赔偿的填补和抚慰功能。

关键词：精神损害赔偿；惩罚性赔偿；惩罚功能

中图分类号： D932文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2017）01-0023-04

一、学界关于精神损害赔偿功能的争论

（一）“精神损害”概念的界定

侵权法上的“损害”，指受害人因加害人的侵权行为所遭受的人身或财产方面的一切不利后果。至于何为“精神损害”，则不无争议。在比较法上，大陆法系国家和地区通常使用“非财产损害”的概念，其内涵大致包括疼痛和痛苦（即狭义的精神损害）、生活乐趣的丧失、身体伤残、名誉降低乃至悲伤等感情伤害[1]12-13。英美法系国家大多对“非财产损害”和“精神损害”这两组概念进行了严格的区分。在英美法的语境下，精神损害主要是指以精神打击为中心的纯粹精神损害[1]13。一般认为，我国精神损害赔偿制度中的“精神损害”，系狭义的精神损害，指自然人因权益受到侵害而产生的精神或肉体上的痛苦。

（二）现有学说对精神损害赔偿功能的探讨

尽管目前绝大多数国家和地区都毫无例外地承认因侵权行为而遭受精神损害的受害人应当通过加害人给付一定数量金钱的方式得到救济，但相对于传统意义上的财产损害，精神损害具有无形性、非财产性、不可量化性的特点，也正因如此，精神损害赔偿问题一直都是困扰司法实践的一个难题。就精神损害赔偿的功能而言，学者们看法不一，总结起来，大致有四种学说：单一功能说、双重功能说、三重功能说、四功能说。单一功能说主张精神损害赔偿只具有单一的功能，但论及具体功能时，学者间又有不同的观点，又可细分为惩罚功能说、补偿功能说、满足功能说、调整功能说、克服功能说五种学说；双重功能说认为精神损害赔偿具有填补和抚慰双重功能；三重功能说为我国台湾地区学者曾兴隆所主张，其认为精神损害赔偿具有三重功能，即填补功能、克服功能及满足功能[2]；王利明教授主张四功能说，即克服功能、抚慰功能、惩罚功能及调整功能[3]693—698。

（三）精神损害赔偿应否具有惩罚功能

综合以上各种学说可以看出，精神损害赔偿具有填补、抚慰的功能似无疑义。克服功能是指通过金钱的购买力使侵权行为的受害人获得其他可以替代的商品或服务，用以满足心灵上的愉悦，从而克服精神上的痛苦。克服功能的目的同样是填补受害人的精神损害、抚慰精神上的痛苦，使其回归到正常人的精神状态，与填补、抚慰功能本质上并无区别，满足功能亦是如此。至于调整功能，则是指法官依职权对精神损害赔偿数额作出增减以体现公平、正义[3]697，属法官自由裁量权的范畴，与精神损害赔偿功能本身没有直接的联系。故填补与抚慰功能当是精神损害赔偿的两大主要功能，然而精神损害赔偿应否具有惩罚功能学界尚有争论。

赞成精神损害赔偿具有惩罚功能的学者提出如下主张：（1）金钱给付可使被害人满足，被害人知悉从加害人取去金钱，其内心之怨懑将获平衡，其报复之感情将可因此而得到慰藉[4]189；（2）对于实施侵权行为的行为人所具有的主观恶性给予惩罚，通过这种制裁来惩罚行为人，以实现法律正义[5]；（3）精神损害赔偿的意义并不仅限于补偿，它还体现了国家公权力对不法行为的否定性评价，因为在损失额无法量化的情况下，任何“补偿”都是带有“惩罚”倾向的[6]；（4）惩罚是实现预防的最有效的手段，仅以填补功能和抚慰功能并不足以达到遏制侵权、教育侵权人并达到预防侵权的目的[7]42。相反的观点则认为：（1）精神损害赔偿如同物质损害赔偿一样，都是建立在补偿而非惩罚思想之上的[8]；（2）对于不法行为之制裁系刑法之基本任务，民事损害赔偿之基本功能，则在于填补损害[4]185。两种观点针锋相对，难分高下。精神损害赔偿应否具有惩罚性的问题引起了学界的广泛争议。

二、重新审视精神损害赔偿的惩罚功能

所谓“有损害必有赔偿”，民法上的损害赔偿制度最基本的功能乃是填补被害人遭受的损害，即通过加害人给付一定数量的金钱以填补受害人的损失，此为损害赔偿法之本原意义，在财产损害赔偿中尤其如此。随着司法实践的不断深入，美国法律中逐渐发展出惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿是指加害人故意或恶意侵权使得受害人遭受损害时，受害人可以获得远远高出实际损害之外的赔偿金。我国现行法律中也存在惩罚性赔偿制度，比如《消费者权益保护法》第五十五条、《食品安全法》第一百四十八条第二款、《侵权责任法》第四十七条均是关于消费者有权请求获得惩罚性赔偿的规定。

值得注意的是，精神损害赔偿的惩罚功能与惩罚性赔偿不能完全等同。精神损害赔偿的惩罚功能乃是立足于精神损害赔偿的目的而延伸出的一种抽象意义上的功能，法官可以根据侵权人的过错程度自由裁量赔偿数额的大小；而惩罚性赔偿是民法上一项独立的制度，有着严格的适用条件，适用惩罚性赔偿须以法律的明文规定为限。诚如学者指出的那样，法律规定在某些特定条件下加害人承担惩罚性赔偿责任，主要是为了惩罚加害人，维护正常的市场秩序，不要求受害人有精神损害的损害后果[9]。至于有人提出在确定精神损害赔偿数额时直接适用惩罚性赔偿的观点[10]，则是混淆了惩罚性赔偿与精神损害赔偿的惩罚功能，在现行法上没有依据可以支撑，更不足取。

在区分惩罚性赔偿与精神损害赔偿的惩罚功能的前提下，为了惩罚精神损害赔偿案件中具有严重过错的加害人一方，学者们提出了两种不同的方案：一是确认惩罚功能为精神损害赔偿的主要功能之一，法官可以根据个案中侵权人的过错程度自由裁量赔偿金额的多少；二是使精神损害赔偿制度将本不应承担的惩罚功能剥离出去，交给惩罚性赔偿制度[1]45。考虑到我国目前立法没有明确承认精神损害赔偿的惩罚功能，因而在探讨这一问题时，必须立足于精神损害赔偿的固有逻辑，重新审视精神损害赔偿的惩罚功能。

三、惩罚不宜作为精神损害赔偿的主要功能

虽然学者们对精神损害赔偿功能的看法存在分歧，但目前大多数学者都认为精神损害赔偿具有惩罚功能。“惩罚论”得到了主流学说的青睐，“惩罚功能”在侵权法体系中被赋予了与“补偿功能”同等重要的地位[11]。目前认为精神损害赔偿具有补偿、抚慰、惩罚“三重功能”的学说渐趋主流。笔者认为，尽管在个案之中精神损害赔偿有时会呈现出惩罚性的功能特征，但于我国目前的立法而言，惩罚不宜作为精神损害赔偿的主要功能。

（一）惩罚有违民法之平等原则

民法之所以能成为市民社会的基本行为规范，就是因为它清晰地划分了“市民社会”与“政治国家”之间的界限，从而将公权力阻挡在“私人领域”的大门之外。在民法的保护范围之内，民事法律关系主体的地位一律平等。反映在民事责任领域，民法上的损害赔偿责任以填补功能为主，遵循“同质补偿”的原则，一方当事人要求对方承担的民事责任一般不具有惩罚性。虽然我国现行立法已经确立了惩罚性赔偿制度，但这是对传统民事责任的补充和完善，而非从根本上否定民事责任的填补功能。更何况上文的分析也已表明，惩罚性赔偿制度不能径行适用于精神损害赔偿领域。如果仅仅为了制裁侵权行为人就将惩罚功能上升为精神损害赔偿的基本功能之一，那么无疑会动摇民法损害赔偿责任的价值基础。从另外的角度来看，主张惩罚功能作为精神损害赔偿的基本功能的学说同时也背离了近代以来民刑分离的立法理念。大陆法系国家普遍认为，惩罚和预防违法并非私法的任务而是公法的任务[12]。刑法作为公法，以打击和预防犯罪为其目标。为了使刑法的目标得以实现，必须对犯罪的一方予以相应的刑事制裁。因此，在刑事责任的承担方面，被追诉的一方始终处于受公权力支配的地位，民法上的平等原则在刑事领域无从适用。与民事责任一般不具有惩罚性的状况恰恰相反，惩罚功能乃是刑法应有之义。正是因为公私法之间有着严格的界限划分，公权力不能恣意入侵私人领域。市民社会中的法律纠纷应当由民法而非刑法调整，而民事责任一般是不具有惩罚性的。认为精神损害赔偿的主要功能包括惩罚功能的学说实际上鼓励侵权行为的受害人运用民事手段制裁作为平等主体的加害人，这无疑混淆了公私法之间不同的立法理念与价值追求。

（二）我国现行立法未明确承认精神损害赔偿的惩罚功能

认为惩罚功能为精神损害赔偿基本功能的学者大多都试图运用法律解释的方法证明其主张的合理性。有学者援引《精神损害赔偿司法解释》第十条的规定指出，我国法律中精神损害赔偿的数额与加害人的主观过错联系密切，具有对加害人主观恶性的惩罚功能[3]697。笔者承认这种见解在大多数情况下都是正确的，但是精神损害赔偿的惩罚功能在我国精神损害赔偿制度中并不具有普遍性，加害人的过错程度只是在确定精神损害赔偿数额时法官需要考虑的诸要素之一。至少在加害人仅具有一般过失或者加害人承担无过错责任的情形下，精神损害赔偿原则上不应具有惩罚性。换言之，并非所有案件中责令加害人支付赔偿金都意味着对加害人主观恶性的惩罚。有时加害人的主观恶性很小甚至主观上无过错，这难道意味着受到严重精神损害的一方不能请求精神损害赔偿吗？显然不是。只不过此时的精神损害赔偿只具有填补和抚慰的功能，而与惩罚无干。还有的学者从《侵权责任法》的立法目的出发，提出《侵权责任法》第一条明确表明了侵权责任法的立法目的包括了预防并制裁侵权行为，并进一步认为仅以填补功能和抚慰功能并不足以达到遏制侵权和教育侵权人的目的[7]41—42。这种说法有一定的道理，但也不乏值得商榷之处。理由是，在《侵权责任法》第一条关于立法目的的规定中，“预防并制裁侵权行为”仅仅是立法目的的部分内容，除此之外，本条之中“保护民事主体的合法权益”、“明确侵权责任”、“促进社会和谐稳定”的表述同样是侵权法的立法目的。换言之，并非侵权法上的每一个条文都必须体现预防并制裁侵权行为的目的，此项立法目的不能单独统率侵权法的所有条文。恰恰相反，从《侵权责任法》第十五条规定的八种承担侵权责任的方式来看，几乎都不带有惩罚性（法律明确规定的几种惩罚性赔偿责任属于特例），民事责任仍然以填补受害人的损失为主要目的。

上文已经揭示了精神损害赔偿的惩罚功能与惩罚性赔偿具有不同的制度内涵，我国现行立法虽然认可了惩罚性赔偿制度，但该制度仅仅存在于特定的领域，并且适用惩罚性赔偿须以法律的明文规定为限。目前法律和司法解释明确规定惩罚性赔偿的条文仅限于《食品安全法》第九十六条、《侵权责任法》第四十七条、《消费者权益保护法》第五十五条以及《商品房买卖司法解释》第八条、第九条。精神损害赔偿显然不属于上述惩罚性赔偿的适用范围之列。况且从上述条文的规定来看，惩罚性赔偿一般都有“倍数”的限制，比如《食品安全法》第九十六条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”再比如2013年修订后的《消费者权益保护法》第五十五条第二款就规定，经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，消费者有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。之所以有倍数的限制，是为了增强法律适用上的可操作性，为司法裁判设置一个较为统一的尺度，防止法官滥用自由裁量权，同时也反映出我国民事立法对惩罚性赔偿采取较为审慎的态度。现有法律并没有在精神损害赔偿领域确立惩罚性赔偿制度，惩罚性赔偿超出了侵权人可以预期的损害赔偿范围。在法无明文规定的情况下，法官不能直接援引《侵权责任法》第一条关于立法目的的条文作出裁判，更不能因此而推导出“惩罚”为精神损害赔偿主要功能之一的论断。

（三）精神损害赔偿的惩罚功能适用范围有限

支持精神损害赔偿具有惩罚性的学者会提出一个有力的论点，即在加害人恶意侵权的场合，其主观恶性较大，给受害人造成的精神痛苦也比较严重。如果精神损害赔偿只具有填补和抚慰功能的话，不足以遏制和预防侵权行为。甚至有学者举了一个较为极端的例子：实际生活中有的不法行为人在殴打他人后，公然扔下数百元钱扬长而去的事时有所闻[13]。的确，在具体个案中有时侵权行为人存在严重过错，受害人遭受的心理上的伤害也十分严重，需要更多的金钱赔偿来填平受害人内心的创伤。但是，实际生活中类似“殴打他人后扔下数百元钱扬长而去”的案件又有多少呢？笔者没有做过详细的统计，但随着中国法治建设的全面推进，这类恶意侵权案件只会越来越少。

问题的实质在于，只有在少数案件中精神损害赔偿才会体现出惩罚性的特征。也就是说，惩罚功能不是精神损害赔偿的主要功能，不具有普遍意义。总体而言，我国立法所确立的惩罚性赔偿的几种适用情形皆是为了保护公共利益而设，如《食品安全法》第九十六条赋予消费者获得惩罚性赔偿的权利不是为了保护因购买不合格食品而受到损失的个人，而是为了保障食品安全；同样，《侵权责任法》第四十七条在产品责任领域引入惩罚性赔偿制度也是为了维护社会公共利益。与上述情形不同，精神损害赔偿一般不涉及公共领域，受害人遭受的精神痛苦也不能为外界感知。为了实现个案正义而强调精神损害赔偿的惩罚功能，不仅牺牲了民法的基本价值追求，亦有舍本逐末之嫌。

四、结语

通过上文的分析可以看出，将惩罚功能作为精神损害赔偿主要功能之一的学说，不仅存在理论上的重大阻碍，也经不起实践的拷问。在现行法的约束下，精神损害赔偿的惩罚功能只能是对填补和抚慰功能的一种补充，而不宜视作精神损害赔偿的主要功能。未来应当将惩罚性赔偿与精神损害赔偿加以明确区分，惩罚恶意侵权人的任务交由单独的惩罚性赔偿制度来完成，使精神损害赔偿回归到原本的填补和抚慰功能当中。

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