摘 要：正当防卫制度是法律赋予公民同违法犯罪现象作斗争的一项重要权利。在司法实践中，关于防卫行为的认定方面争议不是很大，但是在正当防卫过程中实施的防卫行为是否符合必要限度、必要限度的认定标准、如何把握这个“度”等问题，还存在许多问题。因此本文以司法实践中的争议为出发点对正当防卫的限度条件进行简要分析。

关键词：防卫限度 司法困境 必要限度 重大损害

我国《刑法》第20条第2款规定合乎正当防卫的限度必须同时满足两个条件：不能明显超过必要限度并且不能造成重大损害。前者是前提条件，后者是结果要求。对于什么情况下的行为是“明显超过必要限度”，什么情况下的结果是“重大损害”刑法条文则没有进一步细化和列举。当前我国在有关正当防卫案件的司法实务中，防卫限度的标准一再被严苛对待，对正当防卫认定极为严格，而对防卫过当的认定却过于泛滥。

一、限度条件的认定在司法实践中存在的问题

正当防卫理论中的“必要限度”既是防卫行为具备正当性的条件，是正当防卫与防卫过当的临界点，也是区分两者标志和关键。但是，正当防卫的限度条件规定过于抽象和笼统，限度条件的认定在司法实践中存在以下几方面的问题：

（一）对“明显超过必要限度”的理解模糊不清。我国司法实践在正当防卫的认定问题上对“明显超过必要限度”的理解模糊不清、随意解释，倾向于“唯结果论”的判断标准。主要表现为：只要出现了不法侵害人死亡的结果，法官便倾向于一律认定防卫人成立犯罪。纵观以“山东聊城于欢案”为代表的多份防卫过当的判决书，几乎无一例外的出现了“明显超过必要的防卫限度，造成了不应有的重大损害”的判决理由，但均未对何为本案正当防卫的必要限度，防卫人怎样的超出此限度等问题作出令人信服的解释说明，仅模糊草率的一笔带过。

（二）对“重大损害”作扩大解释。司法实践中往往只简单比较不法侵害造成的损害结果与防卫行为所造成的损害结果，常会出现如下结论：但凡出现了不法侵害人重伤、死亡的损害结果就认定为防卫过当，即将“重大损害”简单粗暴的解释为“致死致重伤结果”，间接的扩大了对“重大损害”的解释，限缩了防卫人的正当防卫权。实践中对重大损害的判断标准把握过于死板，裁判过程中更重结果，动辄认定为超出防卫限度成立防卫过当的现象比比皆是，尤其在造成不法侵害人重伤或死亡的情况下，法官往往基于法律规定的抽象性及法外的种种因素判决防卫人承担刑事责任。

（三）“明显超过必要限度”和“重大损害”之间的关系无从把握。实践中“唯结果论”的认定标准片面的认为重大损害结果必然是由过当的、超出限度的防卫行为引起的，同时过当的、超出限度的防卫行为必然会引起重大损害结果。然而，现实生活中却存在两者相分离的现象：一方面，明显超过必要限度的防卫行为也有可能造成一般或无损害的结果；另一方面，重大损害的结果也可能是由未明显超过必要限度的防卫行为引起的。因此，司法人员中对“明显超过必要限度”和“重大损害”之间的关系把握不清，往往会选择省时省力的“唯结果论”，导致不公正的裁判。

现实中公民运用正当防卫权利时，由于害怕掌握不好正当防卫的界限，公民在面对不法侵害的时候，出现了不敢防卫的情况。这在很大程度上限制了正当防卫的使用。因此，必须对防卫限度的判断标准进行改良，在法律规定之下设立行之有效的具体标准。

二、完善正当防卫限度条件的认定标准

为了能更好地打击犯罪，保护合法权益，有利于司法裁判者在个案中对行为准确定性，笔者认为，在确定正当防卫的限度条件时，必须考虑以下几个因素：

（一）区别正当防卫的必要限度与正当防卫的限度条件。不能将正当防卫的必要限度等同于正当防卫的限度条件，超过必要限度的防卫行为并不必然的违反正当防卫的限度条件。某一行为如果未超出必要限度，当然符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫；即使超过必要限度，只要不是明显超过并造成重大损害，仍然符合正当防卫的限度条件；只有明显超过必要限度且造成重大损害的行为才能以防卫过当论处。所以，存在着超过了正当防卫的必要限度但是未超过正当防卫的限度条件，因而仍成立正当防卫的情形。

（二）明确必要限度的认定标准。犯罪构成要件要素是判断犯罪社会危害性的重要依据，针对“必要限度”的判断，应分别从侵害方和防卫方对犯罪构成要件要素的影响进行综合分析。

首先，从侵害方面来看，主要考察确定不法侵害的强度。既要讨论分析不法侵害的紧迫程度、性质、手段、使用的工具、打击力度等指标，也要从行为的整体性来考虑“强度”。如于欢案中，从双方力量对比、人数对比、工具对比、前科对比、时间长度、地点、周边环境等十三个点来论述侵害的紧迫性和强度，从而预估防卫行为的限度。

其次，从防卫方面来看，应主要从防卫行为的手段、保护的法益和防卫人的心理状态进行衡量。手段强度以防卫行为是否能足以制止正在进行的不法侵害为标准，若防卫人为制止不法侵害就不得已须采取使对方重伤结果的手段，则其行为未超过必要限度；同时考虑被保护利益的性质和可能遭受损害的程度；对防卫人的心理状态进行判断时，先要理清防卫人对侵害行為的认识看是否存在认识上的错误，然后分析防卫人对防卫行为的认识明和目标。笔者认为此时可以借鉴引入美国“合理地相信”这一规定：如果以普通人的一般认识合理地相信自己面对的是较轻的侵害，而防卫人主观上要重伤或杀死对方，那么就有可能会认为超过必要限度。

（三）对明显超过的理解和判断。“明显超过”的涵义是一般人凭理性的感觉就能清楚容易地认定防卫行为超过了必要限度。“明显”不意味着应当为人们所明知，而是指站在中立客观、不偏不倚的立场作出的事实判断。防卫人在面临不法侵害时，若要求其像平时那样冷静客观的作出与不法行为相适应的防卫行为是不现实的，这实际上也剥夺了防卫权。

笔者认为所谓“明显超过”包括以下情形：第一，防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害；第二，不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了急迫的防卫手段，如为制止骂人而将其嘴撕烂；或者不法侵害行为虽有紧迫性，但防卫行为明显超出了应该有的急迫程度，如甲的邻居正在修建的房屋房檐伸到甲的院子里，甲将正在建房的工人打成重伤；第三，根据当时客观环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。

要整体、动态、全面地结合全案事实分析明显超过必要限度，以“辱母案”为例，于欢实施的防卫行为是否明显超出了必要限度，不应只按于欢行为导致的后果进行评判，需要对当时于欢所处的环境、为对不法侵害进行制止做到最低限度的防卫行为以及对该后果承担的责任等问题全面考虑，如果为了达到正当防卫的目的性和有效性，这种伤亡结果是难以避免的，是制止不法侵害所必要的，就应当认定为没有明显超过必要限度。

（四）对于重大损害的判断标准。笔者认为可以以不法侵害既遂后可能构成罪名中的法定刑作为划分基准。对于财产防卫，若侵犯财产既遂的情况下被处以第一档的法定刑，若单独评价防卫人也被处以所构罪名的第一档法定刑，则不能说防卫人造成重大损害；对人身防卫重大损害标准，应该允许防卫人造成较可能发生的侵害结果向上跨两级的损害结果。具体来说，如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“损害”，但若造成重伤的则可认定为“重大损害”，依此类推，若侵害行为只有造成轻伤可能性，防卫行为造成一般重伤的认定为“损害”，造成他人肢体残废或死亡的则可能认定为“重大损害”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人可能性则应适用刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定，也就无所谓“重大损害”的问题了。因而从法律规定而言，“重大损害”的标准起码是重伤的结果。

综上所述，界限的模糊抽象性导致这个“标尺”很难发挥其应有的作用，防卫行为是否过限难以衡量判断。有些案件一经做出判决就成为了争议的焦点，严重影响司法的公信力。法律漏洞尽可能补上，是解决法律问题的首要关键。此外，仍需要法官运用自身的理論功底和生活常识，具体案情做出具体的分析，让正当防卫的立法规定发挥该制度应有的秩序价值和平等价值，切实具体地指导司法实践，减轻司法裁判者的压力，赢得人民群众对司法的信任，实现社会最基本的公平正义。

【参考文献】

[1] 陈兴良.《刑法总论精释》[M].人民法院出版社，2016.

[2] 陈兴良.《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》[J].法学家，2017 （5）： 89-104，178.

[3] 张明楷.《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》[J].环球法律评论，2018 （2）：51-76.

作者简介：李俊清（1994），女，汉族，河南省安阳市人，法学硕士，单位：西北政法大学刑事法学院刑法学专业，研究方向：中国刑法学。