施晓培 仇昱婷 邹婷婷 徐 琪

宁波大学，浙江 宁波 315000



论网络购物中格式条款效力的判断规则

施晓培 仇昱婷 邹婷婷 徐 琪

宁波大学，浙江 宁波 315000

我国现行立法对网络购物中格式条款的规制尚不完善，有关网购管辖权、七天无理由退换货与质保问题上的效力争议层出不穷。为总结出具有普适性的格式条款效力判断规则，本文建议将认定消费合同格式条款无效所秉持的尺度明确为格式条款违反诚信原则，对消费者显失公平。

格式条款；效力判断；公平原则

一、判断规则固化——完善立法，跨越解释障碍

当前对于网络购物中格式条款的具体规定，主要集中于《合同法》、《消费者权益保护法》及其相关司法解释中。但其中部分法条自出台以来，争议较大，因而有必要在此一一理清。

第一，关于《合同法》第39条与40条不矛盾。尽管徐国栋教授以“提供方违反39条第一款义务者无效，而不违反则为有效，可40条却不问是否违反一律无效”为理由，认为其对立性显而易见。但是运用我国台湾地区学者王泽鉴先生对于定型化契约条款适用时应依五个次序加以检讨的观点进行推敲，经营者未采取合理方式提请消费者注意格式条款，该格式条款已然不构成合同内容，就无需进行下一步格条款有效抑或无效的讨论。但不可否认的是，第39条与40条存在误导性，之后出台的《<合同法>司法解释》依然没有解决这个问题。因而，笔者认为有必要出台新的司法解释，明确经营者未采取合理方式提请消费者注意格式格式条款，仅关涉格式条款是否构成合同内容，尚无涉于格式条款有效抑或无效这一观点。

第二，《消费者权益保护法》第24条缺乏对于消费者未尽到提示说明义务的后果性规定，《中华人民共和国消费者权益保护法释义》将后果补充为性质上属于可撤销的条款不恰当。该释义应予修改或废止。理由同上该格式条款或者不构成合同内容，不涉及效力问题，或者因消费者同意而构成合同内容，在消费者同意构成合同内容的情况下，格式条款是否有效，标准在于内容是否公平、合理。

第三，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第31条关于未经提示条款无效的主张与《消法》第26条以及《合同法》第40条关于格式条款无效的明文规定相背离。因此，第31条应予修改或废止。

二、司法实践对接——认知思维转型，突破理论困境

“法律的生命在于实行”现行立法赋予了法官具体问题具体分析的审判空间，但缺少明确具体的判断规则会使得法官进行裁判时适用标准难以把握而使案件裁判结果具有不确定，造成同案不同判现象频发。因而在司法实践中，需要法官进行认知思维转型，突破理论困境。

建议法官在实务审判中遵循如下思路：第一，按照形式理性标准，判断格式条款的提供方是否尽到合理提示义务。未采取合理方式提请消费者注意的格式管辖协议，除非消费者同意，一般来讲不构成合同内容，于此情形，格式管辖协议不存在有效无效之争；或者因消费者同意而构成合同内容，于此情形，在进入用实质理性标准判断。第二，以《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条第2款、第3款以及《中华人民共和国合同法》第40条等规定，以格式条款对消费者是否公平、合理研判格式条款之有效抑或无效。第三，对于公平原则的确定。可参照《德国民法典》第138条关于禁止违背善良风俗的行为的规定，以及第242条关于公平交易及依诚实信用履行义务的规定。

三、适应时代潮流——加快电子商务立法

电子商务日新月异的发展使得网络购物成为人们生活不可或缺的一部分，我国目前尚无统一的电子商务法，网络购物竞争的加剧会带来大量的损害消费者权益的事件。因此政府要提高对于格式条款的关注力度，加快立法以尽快将网络购物纳入到规范化、法制化的道路上来，并通过建立格式合同审查制度从源头上减少因格式条款制定者的故意或过失而对消费者造成的损害。学界要不畏任重而道远，坚持上下而求索，为我国电子商务法立法的完善尽自己的微薄之力。

[1]王利明.合同法新问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2011.

[2]崔建远.合同法(第5版)[M].北京：法律出版社，2010.

[3]吴伟光.电子商务法[M].北京：清华大学出版社，2004.

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2095-4379-(2017)14-0256-01

施晓培(1996-)，女，浙江慈溪人，宁波大学，本科生，研究方向：民商法；仇昱婷(1995-)，女，浙江湖州人，宁波大学，本科生，研究方向：民商法；邹婷婷(1997-)，女，安徽寿县人，宁波大学，本科生，研究方向：民商法；徐琪(1996-)，女，浙江嘉兴人，宁波大学，本科生，研究方向：民商法。