王 攀 刘晓强

1.沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034；2.沈阳市大东区人民法院，辽宁 沈阳 110034



浅析我国代孕的法律现状

王 攀1刘晓强2

1.沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034；2.沈阳市大东区人民法院，辽宁 沈阳 110034

伴随着医疗科学技术的发展，代孕一词顺理成章地出现在人们的日常生活中，在既改变人们的生育观念同时又使传统观念和法律受到了空前的挑战。代孕对人类传统的生活造成了巨大的改变，并由此引发了一系列的争议和问题，人们的传统伦理道德观念被这些纠纷和争议不断得冲击着。我国行政法规明确规定禁止医疗机构和从医人员实施代孕技术，怎奈地下代孕仍旧此消彼长。随着现代社会的快速发展，不育家庭对代孕有着强烈的需求，这一现象成为人们关注的焦点。

代孕；生育权；伦理道德；合理使用

国外的代孕市场十分繁荣，我国的代孕市场也是暗潮涌动。由于代孕涉及身体功能的使用，并引起社会伦理关系的混乱，国内的学者及大众普遍反对代孕技术的使用。持反对意见的人认为代孕母亲对金钱的狂热追求是建立在自毁人格的基础上，甚至说此举是将人视为有价商品，变相得将人体出租贩卖，违反公序良俗原则，与我国传统伦理道德不符。

另一方面，由代孕行为引发的代孕亲子关系的确认问题也导致了社会伦理、继承、抚养关系的混乱。代孕会扰搅社会伦理秩序，能够给代孕母亲和儿童带来身心重创。禁止代孕商业化无可厚非，但完全禁止所有形式的代孕就意味着同时剥夺了有生殖缺陷无法生育的妇女群体孕育子女和建立完整家庭的权利。我们不能排除未来代孕成为常规辅助生育手段的可能性，而完全禁止代孕显然是无视现今不育家庭对生子的客观需求，这只会让地下代孕更为猖獗。

一、代孕问题研究的背景

(一)我国代孕法律现状和问题

2011年2月20日卫生部公布了《人类辅助生殖技术管理办法》，第三条明确规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。由此可见，在代孕问题上，我国采取坚决反对态度，体现出我国对代孕行为打击力度之大，整治决心之坚决。然而现实生活中代孕行为却是屡禁屡现，此消彼长。深究其根源我们不难发现，此规章只是单纯地禁止医疗机构及从医人员实施代孕技术，对非医务人员和机构却无管制力，其次，该规章对于本国公民在境外的代孕行为没有约束力，缺乏域外效力，这无疑让该规章成为了摆设。而且部门规章的法律效力低于法律，现实生活中的实施成为一大难题。禁止代孕的部门规章的颁布似乎只是为了表明我国对代孕问题的态度。

代孕没有法律依据，代孕涉及各方的权益也难以得到保障。代孕机构趁机浑水摸鱼大肆敛财，游走在监管之外，逃避法律的规制。我国立法禁止代孕，在法律层面否定了代孕服务存在的合理性，因此一旦发生纠纷，难以得到法律的保护。目前我国代孕法律制度还不够健全，在代孕问题上，女性的人权保障更是沦为空谈，不法代孕带来的负面影响会越来越大。

我国不育家庭对代孕的需求越来越旺盛，带动了

代孕市场的繁荣，公众对此反感，学者强加谴责，法律态度暧昧不明，国家试图通过规范医务行为来禁止代孕却造成了市场代孕行为在法律上的真空状态，管制效果绵软无力。“代孕”在我国处在进退维艰的法律困境。

(二)国外代孕现状及启示

“代孕”作为一个国际问题，世界上各个国家和地区在法律上对其有不同的规制。美国的部分州、马来西亚等国家已经在立法上承认了代孕的合理性，前提是，代孕服务只提供给有身体缺陷而不能孕育子女的女性。1985年英国通过立法将非商业性的代孕纳入合法范围，而后在1990年又通过立法，将代孕分为借腹孕母和借腹借卵孕母两种形式；美国各州对代孕的立法态度就各不相同了，鉴于各州法律环境不尽相同，有11个州以出台判例或者立法的方式对“委托方夫妻为代孕子女法律上的父母”给予了承认。性文化相对开放的日本也在禁止代孕，但也有有限开放的趋势，获悉，目前日本最大的IVF医院将胚胎邮寄到美国精英生殖中心，试图通过联合方式制定高端代孕方案。

综上，我国人口众多，更有必要承认代孕行为的合理性，应在借鉴发达国家相关立法的同时加快代孕的专项立法工作，为代孕行为建立合法性框架结构。

二、结语

综上所述，我们要思考的一个问题是：逃避不能解决问题，问题在现实中依旧存在，更不能因为玫瑰有刺而否认她的美丽和芳香。真正的法律应该是所有人的法律，在权衡两者利益间取得公平。因此，我认为完全禁止代孕实非良策，只是法律法规尚不健全，代孕体系尚不完善下的过渡。我国应该有条件地开放代孕，通过疏通、引导对代孕市场进行有效的管制，规范代孕市场秩序。通过合理合法使用代孕，保障不育群体生育权的实现，为社会带去更多稳定的同时达到代孕立法的初衷。

[1]葛飞鹰.“借腹生子”：科技挑战法律与道德[J].江西社会科学，2011(7).

[2]任汝平，唐华琳.“代孕”的法律困境及其破解[J].福建论坛(人文社会科学版)，2009(7)：162.

[3]刘余香.论代孕的合理使用与法律调控[J].时代法学，2011(3)：69.

D

A

2095-4379-(2017)14-0246-01

王攀(1992-)，女，汉族，山东泰安人，沈阳师范大学，(法学)法律硕士；刘晓强(1970-)，男，汉族，辽宁康平人，沈阳市大东区人民法院，一级法官，庭长。