曹起阳

西北政法大学刑事法学院，陕西 西安 710063



风险社会理论下我国药品安全的刑法保护

曹起阳

西北政法大学刑事法学院，陕西 西安 710063

近年来，药品安全风险作为风险社会中具体存在的风险，严重威胁着现代人们的生活，运用风险刑法理论防控药品安全风险已成为必然。本文将会从四个角度讨论药品安全的风险刑法保护，主要是风险预防即药品安全法益的前置保护、风险控制即药品安全犯罪行为的防控、风险分配即药品安全风险的合理分配以及药品安全风险的刑法保护限度方面，探讨风险刑法理论对药品安全保护的具体措施。

风险社会；药品安全；刑法保护

一、风险预防：药品安全法益前置保护

我国《刑法》关于药品安全犯罪行为的规定中，如第141条将“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”中的“足以严重危害人体健康”作为入罪的最低标准，但是这条法律在实际运用中却被束之高阁，因为“足以严重危害人类健康”这一危险犯的设置看似合理，实际上在司法实践中却面临尴尬境地，“足以危害人类健康”要求进一步作出因果关系的证明，而司法实践中的相关鉴定实施的困难程度太大，导致该条文无法具体运用。在《刑法修正案(八)》中，国家为了加大对药品安全领域犯罪行为的规制力度，删去了《刑法》141条的“足以严重危害人体健康”这一犯罪构成要件，将生产、销售假药罪设置成抽象危险犯，以此来加强刑法对药品安全的保护力度，满足人们对药品安全的需求。

二、风险控制：严密药品安全刑事法网

在药品安全的风险控制方面，需要严密刑事法网，以此来填补风险漏洞。刑法必须扩大有关药品安全犯罪的打击环节，加大药品安全犯罪的打击力度，增加需要其规制的药品安全犯罪行为具体表现形式，将“生产、销售”修改为“生产、经营”，药品安全问题本身覆盖从药品的生产、销售再到使用等各环节、全过程，而不仅仅局限于生产、销售。需要刑法规制的药品安全犯罪行为指的是药品生产到应用的全过程中的可能存在的对药品安全造成危害的多种行为，不仅包括现行刑法侧重规制的有关药品生产、销售的违法行为，还要从药品生产前的组织行为、生产加工过程、整个物流运作等多方面进行监督管理，所以刑法规制的危害药品安全的犯罪行为应当涵盖药品原材料的来源、药品加工、包装、储存、运输、销售等整个过程中涉及的行为[1]。只有从源头开始治理，杜绝源头危险的存在，加大刑法保护力度，形成统一的法律监管体系，才能有效抵制危害药品安全犯罪行为的发生。

三、风险负担：药品安全风险的分配

药品安全风险的分配，主要指风险及注意义务的分配，包括药品生产者的风险义务，即药品生产者需要尽最大限度的注意义务，包括出售药品前的调查义务、药品出售过程中的告知义务、出售药品后的信息搜集及反馈义务等；药品的存储、运输者的义务，即其在存储、运输过程中应当注意方法得当，保证药品的安全[2]。《刑法修正案(八)》中加大了食品监督管理者的注意义务，食品监管方面的渎职犯罪与其他方面的渎职罪分离开来，关于食品监管方面渎职犯罪的法定刑比滥用职权罪、玩忽职守罪更重，通过这种方式加强食品安全监管者的义务，从而达到更好的监督食品生产、销售等整个过程。所以在药品安全的监管方面也可以借鉴上述规定，将药品安全监管渎职罪单列出来，因为在药品安全渎职犯罪领域往往也存在犯罪主体复杂、涉及人员多、因果关系复杂、责任难以明确等等况，所以，将药品安全监管渎职罪单列出来，可以使药品安全的监察力度逐步提高，进一步保障药品安全。

四、药品安全的风险刑法的保护限度

首先，坚持刑法中但书的适用。实践中，司法机关在判断某一行为是否触犯刑法时，必须坚持刑法条文中但书的应用，以贯彻罪刑法定原则，限制司法机关的自由裁量权，防范司法机关因法律适用的扩大而增加的司法风险。

其次，坚持兜底条款的运用。兜底条款是为了防止遗漏犯罪行为而设置的，但在司法实践中，有些司法者随意解释兜底条款，将不需要刑法规制的行为任意解释为需要刑法规制，这样既是对司法资源的浪费，又是对公民自由权利的侵犯。所以，在实践中，应当坚持用体系解释的解释方法来解释兜底条款，如《刑法》141条生产销售假药罪中的“其他严重情节”应解释为与“人体健康造成严重危害”的具有相当行的情节。

最后，在区分罪与非罪时，须坚持形势判断优先于实质判断。也就是说，药品安全犯罪首先应当认定客观要件，包括行为对象、具体的客观行为、危害药品安全因素等，其次明确嫌疑人在生产、销售药品时具有明知药品安全风险主观故意要件，才能得出行为是否对特定法益造成了危害的结论[3]。当然，这并不意味着司法实践对于公共政策就完全不考虑，而是对刑法条文的实质目的性解释已经将公共政策融入其中，对政策的考量，贯穿于对罪状的解释中。

[1]李润华.药品安全的刑法保护[J].中国卫生法制，2012，6：003.

[2]尚鹏辉，刘继同，刘佳等.从风险社会理论视角反思药品安全问题[J].中国药物警戒，2010(4)：226-228.

[3]李润华.药品安全的刑法保护[J].中国卫生法制，2012，6：003.

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2095-4379-(2017)14-0228-01