杨智雯 胡语宸

浙江工业大学，浙江 杭州 310000



作为非正式规则的婚俗与婚姻法律制度的碰撞

杨智雯 胡语宸

浙江工业大学，浙江 杭州 310000

婚俗作为一种非正式规则，或者说习惯法，根植于民间，在现今法律移植的时代中，其与法律制度不可避免存在冲突，通过具体分析，探寻两者冲突原因，在当今社会中找到婚俗的正确地位和适用，是以将其用以司法裁判，与立法相协调，让裁判更为中肯。

婚俗；法律移植；习惯法

婚俗是千百年来人们在缔结婚姻过程中所形成的习惯。在封建中国，大部分婚俗是习惯法，但随着改革开放的深入，在与西方自由民主文化的碰撞之下，人们在缔结婚姻时已经不用严格按照传统婚俗来进行，也就是说现今婚俗是一种习惯而非具有强制性的习惯法。比如，彩礼一直是中国地区普遍存在的一个风俗，但现在彩礼一般都以房代替。这个现象可能是根据现在的新习俗“男出房，女出车”有关，随着房价上涨和西方个人主义思想传播，现在年轻人成婚后一般都要搬离父母家，因此结婚往往还需要以房为前提，但婚前购房一般来说还是靠父母支撑，于是彩礼就慢慢变相成了房子。地方婚俗就目前来看还只是民间习惯，并且这种民间习惯在时代发展的洪流中还在发生着变化。

婚姻法的根本价值取向在于构建和谐的婚姻家庭关系，但在实际立法中，到底是倾向于家庭本位还是个人主义，不甚明确。就新的婚姻法解释来看，更倾向于个人主义，婚姻法解释三加大了对个人财产的保护力度，弱化了家庭共同财产的地位，这与中国传统的家庭本位观念区别较大。东西方文化差异的不同，使得法律移植在实际适用中让人们感受到了不适，对中国传统婚姻关系中的家庭共同体观念造成了冲击。

近年来我国在婚姻纠纷中，已经表现出了如下趋势：在个案尤其婚姻法律不周全时可适用婚俗，发挥后者对前者的补充作用。即以婚姻法为主，婚俗为辅进行适用。如一些婚约财产纠纷案中，对于彩礼和婚宴酒席的费用承担，由于婚姻法及其司法解释对彩礼的概念不明确，没有为彩礼圈定一个范围，法院在审理时就适用了婚俗来进行解决。可见，目前在解决婚姻纠纷时，主要是在大的婚姻法框架下，对部分法律未明确规定的事项选择性地适用婚姻法来进行解决，以婚俗对婚姻法进行补充。这一点在目前的婚约财产纠纷案的审理中得到了较大的体现，虽然我国法律并不保护婚约，但是司法解释中对由民间婚约而产生的彩礼这一概念的保护还是为解决财产纠纷提供了法律依据的支持。在最高院公布的婚姻家庭纠纷典型案例中，虽然对彩礼应返还多少尚没有明确法律条文进行详细规定，但现实操作中一般是根据双方婚姻维持时间长短，还有双方的过错确定。其实这其中体现的是法官的自由裁量权，也就是说法官是可以根据自身社会经验，充分考虑当地婚俗，将婚俗适当适用于各类新型疑难案件的审理。

近年来，由于女性地位的提升以及性自由思想的传播，我国非婚同居现象不断增加，同时由于一些农村地区还存在事实婚姻，于是涉及解除同居关系以及分割财产的案件越趋复杂。在很多情况下，同居关系与婚姻关系非常接近，除了两张纸(结婚证)，几乎没有区别。然而，在起诉同居析产的情况下，同居关系的处理与婚姻关系有着不小的区别。经过结婚登记的夫妻在婚姻关系存续期间，一方或双方所得的财产，除《婚姻法》第十八条列举的财产以外，均为夫妻共有财产，夫或妻对共有财产享有平等的处分权。同居关系析产则是以财产取得方式确定产权，共同财产未经共有人同意不得处分。在目前的实践运用中，同居关系所产生的析产纠纷让一些在事实婚姻中，甘愿为家庭付出的妇女权益无法得到保障，在解除同居关系后，从前作为家庭主妇的妇女因为无法证明财产的所有权，所以只能净身出户。但在《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中，在继承时，可以适用事实婚姻来承认其配偶身份。不过，该意见虽然现行有效，但应注意到在该意见导语部分中，还是将这种同居关系认为非法，因此该意见是否应该进行更改或者婚姻法在更改时是否应将其中部分意见加以引入值得斟酌。

婚姻法的立法应以破除封建迷信、稳定社会秩序为基本目标，对婚俗的扬弃也应当以此为原则。因为习俗根植于一个地方，所以对该区域人民的约束作用有时候可能更甚于法律，因此，应当提高对民间风俗习惯的重视，从尊重地方做法开始，在婚姻法立法过程中对传统习俗取其精华去其糟粕，在司法实践中，将婚俗作为解决婚姻纠纷的一项考量内容，从而提高裁判满意度，是以裁判能够更为中肯。

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2095-4379-(2017)14-0203-01

杨智雯(1996-)，女，汉族，浙江温州人，浙江工业大学，本科在读，研究方向：诉讼法学。