鲍季秋

云南民族大学法学院，云南 昆明 650033



行政规范性文件的法治失范与应对

鲍季秋

云南民族大学法学院，云南 昆明 650033

行政规范性文件是政府依法行政的重要手段，对于法治政府的构建意义深重。然而，受多方面因素的影响，我国行政规范性文件的法治模式呈现明显的失范现象：制定主体混乱、制定程序不完善以及行政规范性文件之间存在冲突，这些问题对于行政法治化道路造成了极大的阻碍。有鉴于此，笔者首先对行政规范性文件进行重新定位，并进一步讨论目前现实中存在的问题及其原因，并在此基础上提出对应性的解决方案。

行政规范性文件；法治失范；应对策略

一、行政规范性文件的现实定位

当前行政规范性法律文件失范的最基础的原因在于，对行政规范性文件存在定位的误区，这主要表现在没有充分的理解行政规范性文件的法律属性与正当性根基。因此，下文首先从这两个方面予以展开。

(一)行政规范性文件的法律属性探微

行政规范性文件是国家行政机关在管理社会过程中制定的针对不特定对象的文件，它具有一定的规范性特征。然而，就行政规范性文件的法律属性如何，行政法理论上存在着不同的观点。有的学者认为，行政规范性文件属于法的渊源，即属于法律规范的一种表现形态。笔者认为应当一分为二的看待行政规范性文件的法律属性。对于法规和规章应当认定其属于法的渊源，而对于其中纯粹的政府出于管理需要制定的行政规范性文件应当认定为抽象行政行为，从而将之与法律规范区隔开来。本文主要探讨后者意义上的行政规范性文件。

(二)正当性基础：建设法治政府的需要

政府是管理社会的重要主体，行政规范性文件是政府进行行政管理的重要手段，是我国宪法赋予政府的一项重要权利。按照我国《宪法》第107条的规定，地方政府可以根据地方管理的需要制定行政规范性文件，以确保经济社会的全面协调稳定发展。我国目前虽然已经初步建成了社会主义法律体系，但是《宪法》规定的此项权利对于社会管理仍然具有重大的意义。因为抽象行政性法律规范并不能给予具体的社会生活现实以充分的指引，不可能取代政府的行政管理职能。而且现实表明，不同地方的经济发展差异、区域文化差异等可能存在很大的不同，这就必然要求不同地方的政府根据当地的经济与社会发展状况，制定充分的引导当地经济社会发展的规范性文件。现实中，行政规范性文件的制定对于协调区域发展发挥着重要的作用，政府不同部门都可以依法制定行政规范性文件。

二、行政规范性文件的法治“失范”：表现与原因

行政规范性文件的是践行法治、构建法治政府的重要依托。而近年来，行政规范性文件制定权存在较多的失范现象，与法治政府之发展路径背道而驰，如何从现实的角度把握这一问题，并提出行之有效的策略则是一个不可回避的现实问题。

(一)具体表现

行政规范性文件法治失范是指，行政机关在制定规范性法律文件过程中，与法律规定存在冲突，或者背离了法治的精神。具体而言，主要表现在三个方面：(1)制定主体混乱；(2)制定程序过于简单，滥权、越权制定规范性法律文件的现象屡见不鲜；(3)部分行政规范性文件之间还存在规范性冲突。

(二)原因分析

从现实角度来看，造成我国当前行政规范性文件失范的原因是多方面的：

第一，法律规范的缺失，致使行政规范性文件的制定与运作不规范。长期以来我国行政立法与理论研究集中在具体行政，热衷于解决具体行政行为的可诉性以及追责机制等问题上，而对抽象的行政规范性文件却缺乏应有的关注，更遑论进行深入的研究。

第二，行政规范性文件定位的误区。长期以来行政机关及其有关部门对于行政规范性文件存在严重的定位误区，将之视为一种法律规范，并扩张自由裁量权的范围。如前文所述，行政规范性文件从广义上包括行政法规、地方性法规与规章，于是便错误的认为行政规范性文件都属于法律规范的一种。此种定位的误区导致了行政规范性文件的制定往往不是依据前面的法律规范制定的，而是根据各地的现实制定的，这就不可避免的导致了行政规范性文件与部分法律规范存在实体上的冲突。

第三，行政机关及其工作人员的法律素养欠缺。行政权是一项及其容易膨胀的权利，行政规范性文件的制定权也不例外。在所有权力中，行政权是最与利益直接相关的一项权力，行政机关很容易通过这项权力获取利益，特别是在我国行政权缺乏有效制约的背景下，行政机关及其工作人员更会有铤而走险而跟着利益走的冲动。在这种情况下，某些有行政规范性文件制定权或者能够干涉行政规范性文件制定的个人，可很有可能滥用权利。

三、行政规范性文件法治“失范”的因应：路径选择与制度构建

行政规范性文件的失范是我国长久以来没有得到充分关注的问题，虽然我国目前理论界对这一问题已经有了一定的研究，但是许多问题还没有充分厘清。因此笔者将针对上述存在的问题结合其原因，提出对应性的解决策略。

(一)加强立法，明确制定主体与权限

我国目前有关行政规范性文件失范的原因中，很大程度上是由于立法的缺失。因此，首先要通过立法上的补充来对有关问题予以明确，主要包括明确指定主体与及各个主体的权限问题。权责明确是行政机关活动的基本要求，要求行政机关在行使权力的时候必须要明确相应的责任。这就要求行政机关在制定行政规范性文件的时候，应当切实履行相应的职责，明确各个部门的职权范围，对于职权交叉的情况应当积极落实相应的处理规则，更好的发挥行政规范性文件的法治效果。

(二)完善制定程序，保证行政参与和行政公开

程序是我国目前行政立法中最容易忽视的事项，这是受我国“重实体，轻程序”的传统所影响的。行政规范性文件的制定程序是其实践法治的具体体现，因此，积极完善行政规范性文件的制定程序对于防止防治其失范也具有重要的现实意义。从具体举措上说，完善我国行政规范性文件的制定程序就是要确保行政规范性文件制定的参与性与公开性。

(三)建立长效的审查与清理机制

现行多层次、多主体的行政规范性文件模式下，许多没有实质意义或者与法律规范相冲突的文件被制定出来，形成了行政规范性法律文件泛滥的不良局面。为解决这一现实问题，笔者提倡建立一个长效的审查和清理机制。

审查机制的构建必然要明确的是由谁审查、审查什么的问题。①如果行政规范性文件的与现行法律、法律以及规章等存在冲突或者规范性文件在内容上不属于其实际制定主体管理的事项。通过构建此种审查机制能够对行政主体后来制定的行政规范性文件进行有效的监督，从而大大减少行政规范性文件法治失范的现象。

清理机制是针对已经存在的没有实质意义的行政规范性文件以及审查不通过的不符合法治规范要求的文件。行政规范性的清理机制主要是为了保障行政规范性文件的纯净性，避免由于行政规范性文件内容冲突而导致的问题。从现实情况来看，行政规范性文件内容上依然存在很多的问题，这些问题在很大成都上妨碍了行政规范性问题的效果的发挥，而通过将这些存在问题的行政规范性文件清理出去，能够有效的发挥行政规范性文件的作用，减少行政规范性文件的问题。

(四)健全行政规范性文件制定与运行的责任机制

如前所述，当前行政规范性文件的制定缺乏有效的责任机制，行政机关及其部门滥用行政规范性文件的制定权以及相关人员滥用执行权的情况较为普遍。笔者认为，应当健全行政规范性文件制定与运行的责任机制，将责任落实到个人，从而规范个体行为，形成有效的约束效果。

四、结语

行政规范性文件是行政法治的重要途径，直接关涉到政府法治的有效运作。行政规范性文件应当发挥法治的功能，通过对法律文件的具体阐明，从而发挥社会治理的作用。笔者通过对行政规范性文件法治失范的现实问题进行检讨，通过全方位的分析与探讨，指出目前行政规范性文件执行与作用存在问题，并提出相应的建议。当然，受本人研究水平的限制，本研究仍然存在较多的不足之处，需要在后文的研究中予以补充和完善。

[ 注 释 ]

①刘松山.违法行政规范性文件之责任追究[J].法学研究，2002(4)：42.

[1]柳砚涛.我国行政规范性文件设定权之检讨——以当下制度设计文本为分析对象[J].政治与法律，2014，04：53-63.

[2]胡峻.论行政机关制定行政规范性文件行为的不当性[J].行政论坛，2014，04：68-71.

[3]黄金荣.“规范性文件”的法律界定及其效力[J].法学，2014，07：10-20.

[4]高秦伟.美国行政法上的非立法性规则及其启示[J].法商研究，2011，02：147-153.

[5]胡峻.行政规范性文件评估结论的法律效力[J].内蒙古社会科学(汉文版)，2011，03：42-46.

[6]武芳.论行政规范性文件的监督途径[J].湖北工程学院学报，2015，01：96-103.

D

A

2095-4379-(2017)14-0104-02

鲍季秋，云南民族大学法学院，硕士研究生，研究方向：行政法学。