李玲玉

华东政法大学，上海 201600



论农地流转中“三权分置”的法构造

李玲玉

华东政法大学，上海 201600

农地所有权、承包权、经营权“三权分置”是中国农地制度改革的产物。这种新型农地权利体系设计为解决我国“三农”问题提供了制度基础。但是，法律的空白为制度改革设下了一道障碍，应从制度设置的初衷出发，赋予农民对农地更多的财产权利。“三权分置”不是单纯的权能分离，亦非农地流转过程中作为债权性权利的经营权与作为用益物权的土地承包经营权和所有权的共存，应将经营权作为一种新型的用益物权使得“三权分置”的法构造达到一种均衡，在保证集体所有权的前提下，使得经营权和承包权均能拥有同等的权利保障。

农地流转；三权分置；承包权；经营权；用益物权

一、法学界“三权分置”观点纷争

(一)“三权分置”反对说

“三权分置”首先是从经济学的角度提出的。中央决策时，是根据经济学界认为的，从产权的角度，农村集体产权可以分解为土地所有权、土地承包权和土地经营权。经济学界对“三权分置”的理论研究虽然得到了中央层面的支持，但是这种“改革倒逼立法”的方案并没有得到法学界的积极认可和支持。法学界存在两种观点，即反对说和支持说。持反对观点的学者认为，首先，土地承包经营权不应该承担社会保障功能，应该赋予其完善的用益物权权能，实现其自由流转和抵押，因此不需要引入三权分置理论。①其次，“三权分置”的经济逻辑不符合法律逻辑，其适法性也无所适从。②最后，农地三权分置打破了农地权利体系，不利于法律制度的稳定。③

(二)“三权分置”支持说

但学界也存在很多支持“三权分置”改革的学者。有学者认为，“三权分置”以在保证农民集体成员与农地的法权关系的前提下，为非土地承包经营权人利用农地提供了更为稳定、可靠的制度支持，既稳定了农地承包关系，又克服了对农地权利流转的限制，既迎合了中国农地制度的平均主义价值传统，又满足了现代农业发展的现实需求。④还有学者认为，土地经营权应该物权化以符合实践中的需求，可将土地经营权命名为“耕种经营权或耕作权”。⑤

(三)“三权分置”既是制度需要亦符合权利行使的规律

对“制度倒逼立法”的说法，大多数学者对之持以消极态度，认为法律的稳定性会因此而受到损害。但是，一种制度的产生是基于特定的历史时期和历史背景的，判断法律是否有必要因为制度而改变，不是通过制度二字本身以及其背后的政治因素，而是要将制度的内容和时代环境结合起来。因为法律不是死的法律，其具有稳定性，并非以其与社会发展格格不入为代价。在当今中国，大量农民由农村流往城市，农村土地虚置，浪费了大量的土地资源，也与农业生产产生矛盾，农民手中的土地承包经营权也得不到充分利用。在此背景下，亟需唤醒沉睡的土地承包经营权，让土地得到充分利用，让农民真正享受权利，同时解决农业生产问题。“三权分置”符合了中国国情，既满足了农业发展的需要，也为农民充分利用手中的权利指明了道路。

二、“三权分置”下的权利构造

(一)土地所有权

土地是农民世世代代赖以生存和生活的来源，承载着社会功能和财产功能。我国《物权法》第58条规定属于集体所有的土地，旨在保护土地保障的稳定性。随着现代化的发展进程，农村大量人口流往城市，正是因为农村土地归属的唯一性和主体的稳定性，使得进城务工的农民在城市得不到有效的社会保障时，得以全身而反。土地所有权承载着所有制的功能，是公有制中集体所有制的体现，事关国体政体和稳定大局。因此，在“三权分置”的制度改革下，仍然要坚持农村土地集体所有这一坚定基础。

(二)土地承包权

学界对土地承包权的性质存在“成员说”和“物权说”两种不同的观点。成员说认为，土地承包权实质上是一种承包集体土地的资格，是成员权的内涵之一，但尚不是一种实实在在的财产权。⑥“物权说”认为，承包权是一项独立的物权，性质上为用益物权，是一种实实在在的权利。⑦

区分承包权是成员权还是物权从本质上来讲并不矛盾，二者只是从权利的不同角度进行分类，即便是认可承包权为成员权，并不能避免承包权是物权还是债权，是用益物权还是租赁权的问题。本文认为，土地承包权为用益物权，具体的说，是一种土地的收益权。德国法上的“土地负担”与此相类似。《德国民法典》第1105条规定：“土地可以此种方式设定权利，使因设定权利而受利益的人支付由土地所产生的定期给付(土地负担)。”⑧作为一种典型的用益物权，意义上的土地负担是从他人经营的土地的出产物中定期持续地获取一定给付的权利。这种权利的本质特征是，承包权人的权利是土地的收益权。

(三)土地经营权

土地经营权应是用益物权。首先，在农地流转实践中，流转的客体通常是土地经营权，受让方往往是需要大量的财力和物力的农业大户、农业公司等。赋予土地经营权以用益物权的性质，使得这些农业大户能够以之进行抵押，增加融资渠道，扩大生产规模。其次，用益物权具有对世性和排他支配性，用益物权人在权利救济途径上较之债权人更加直接和有效。土地经营权人在权利受到侵害时，可以直接行使物权请求权排除妨害，若造成损害，还可以请求损害赔偿。反之，若经营权是一项债权，在受有损害之虞，经营权人只有行使债权请求权这一途径，无法直接迅速地保护自己的权利。例如，在转让方将同一经营权进行多次转让的场合，若将土地经营权视为是用益物权，受让方能够以自己已经获得的经营权对抗第三人；若将经营权视为债权，受让方仅能追究转让方的违约责任，其与第三人之间的债权是平等的关系，无法以自己取得在先的经营权对抗第三人。最后，承认土地经营权的物权性质符合“三权分置”的权利构造目的。在现行的《物权法》框架下，土地承包经营权被规定为不可抵押的权利，同时土地承包经营权在流转过程中也受到了诸多限制，导致了土地得不到有效利用的困境。赋予土地经营权以用益物权的性质，使其摆脱土地承包权的桎梏，即便在多次流转过后，仍能明晰权利所属。

三、土地承包权和土地经营权的来源

关于土地承包权和土地经营权的来源，有的学者认为土地承包权、土地经营权来源于土地承包经营权权能的分离，即把承包权能等同于承包权，把经营权能等同于经营权。这种观点以权利分离理论来论证“三权分置”的正当性，在法律适法性和逻辑性上却存在着巨大的漏洞。第一，权利并不能等同于权能。权能是权利的内容，是权利人行使权利的范围和依据，两者在内涵上有明确的差异。第二，用益物权是独立的物权，体现其内容和特点的权能是其作为权利所固有的，不依附于其他权利而存在，更不会是从其他权利分离出权能的结果。因此，土地承包经营权的权能不会发生分离，作为用益物权的土地承包权和土地经营权也不是土地承包经营权权能分离的结果。

还有的学者认为承包权和经营权的来源可以用权利客体分层理论进行解释。即第一层次的权利是集体土体所有权。在发包方与承包方的合意下，以所有权指向的标的即土地为客体，签订土地承包经营合同，设立同为第一层次的用益物权，即土地承包经营权。再以“土地承包经营权”为客体，设立第二层次的用益物权，这个权利即为土地经营权。然后将经由这种方式设立了经营权后的土地承包经营权简称为土地承包权。尽管这种观点规避了“三权分置”理论在“一物一权”原则上的缺陷，但是仍存在诸多缺陷。第一，以权利作为用益物权的客体在我国立法中并没有规定，在学界对此看法有很大的争议，贸然用权利用益物权来解释仍然难逃权利能否成为用益物权客体这一问题的质疑。第二，根据物权法定原则，轻易地用权利分层理论解释“三权分置”意味着这种方法同样适用于设立其它用益物权的领域，可能会出现第三层次、第四层次甚至更多层次的土地经营权，将会导致物权设立的随意性，有违立法的稳定性和严谨性，也不利于经营权的权利确权和交易市场的稳定。第三，权利分层理论将土地承包权的来源视为是以土地承包经营权为客体设立土地经营权后的土地承包经营权的简称。也就是说，土地承包权就是土地承包经营权，只是这里的土地承包经营权是土地经营权的客体。那么，按照这种逻辑可以推理出土地承包权是土地经营权的权利客体这一结论。但是按照“三权分置”改革的思路，土地承包权与土地经营权在适用范围上有诸多的不同，例如土地承包权不可抵押，而土地经营权可以抵押。若将土地承包权认为是土地经营权的客体将导致理论与现实适用的错位，仍然无法解决最初的问题。

四、结语

“三权分置”是中国农地改革的产物，其产生反应了我国原有农地流转制度已经难以适应新形势下中国农业发展的国情。但是，没有法律基础的改革绝不会有成功的结果。尽管有关政策明确“三权分置”改革将缓和适用《物权法》的相关条款，但是政策对现有法律的突破并非长久计策，除了通过修改法律，还可以通过法理解释的方法尽快让政策符合相关法律的规定。土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权分置”，应坚持土地归集体所有，承认土地承包权、土地经营权为用益物权，切实有效保障权利人在农地流转过程中的合法权益。解决完权利性质的问题后，仍然不能避免的一个问题是土地承包经营权与土地承包权和土地经营权之间的关系。土地承包经营权可不可以和土地承包权、土地经营权并存，土地承包经营权在土地承包权、土地经营权存在的前提下还有没有存在的必要等都是亟需解决的问题，特别是在现有理论无法完全解释土地承包权和土地经营权的权利来源的情况下，更需要加快修改法律。

[ 注 释 ]

①赵万一，汪青松.土地承包经营权的功能转型及权能实现——基于农村社会管理创新的视角[J].法学研究，2014(1)：74-92.

②高圣平.新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑[J].法学研究，2014(4)：76-91.

③陈小君.我国农村土地制度变革的思路与框架[J].法学研究，2014(4)：4-25.

④蔡立东，姜楠.承包权与经营权并置的法构造[J].法学研究，2015(3)：31-46.

⑤孙宪忠.农村土地三权分置的立法思考.在2015年民法学研究会上主题发言[EB/OL].http：//www.civillaw.com.cn/.

⑥刘俊.土地承包经营权性质探讨[J].现代法学，2007(2)：174，175.

⑦张力，郑志峰.推进农村土地承包经营权与经营再分离的法制构造研究[J].农业经济问题，2015(1)：83，80-81.

⑧郑冲等译.德国民法典[M].北京：法律出版社，1999：255.

D923.2；D

A

2095-4379-(2017)14-0090-02

李玲玉(1995-)，女，汉族，福建厦门人，华东政法大学，本科在读，研究方向：民商法。