张 苹

宁夏党校，宁夏 银川 750021



运用先行先试权创新的法律问题研究**宁夏哲学社会科学规划项目《法治视域下以“五大发展理念”统领“四个宁夏建设”》的部分研究成果。

张 苹

宁夏党校，宁夏 银川 750021

创新理念对于突破现有体制的束缚意义深远。国务院赋予多地先行先试权，意在使这些地方通过改革，进行创新试验。本文阐述了先行先试权的法律内涵，并对运用先行先试权进行创新时需要注意的问题进行了分析，以期为先行先试权发挥作用尽绵薄之力。

创新理念；先行先试

党的十八届五中全会提出的创新、协调、绿色、开放、共享五大发展理念，对于指导我国经济社会向前发展有着重要的意义，其中，创新对于突破现有制度的束缚意义深远。国务院赋予多地先行先试权，意在使这些地方通过经济制度、管理体制等方面的改革，进行创新试验，推动经济社会发展，试验成功的，再在全国推广开来。

一、以创新理念为指导推进先行先试权的运用

创新，就是要推进理论创新、制度创新、科技创新、文化创新等各方面创新。它意味着突破现有的框架和束缚，对妨碍经济社会发展的旧制度、旧方法进行深刻地变革。国务院赋予了多地“先行先试”的权力，运用中央赋予的先行先试权，推动经济社会各方面的发展，就是落实创新精神的具体体现。

所谓先行先试，指的是率先推行改革的试验、突破和创新，①它与创新理念有着内涵上的相同之处。先行先试是一种渐进式的改革，它通过不断的“试错”，探索出适合经济社会发展的新思路、新方法、新制度，它能够有效地避免激进式改革带来的风险，降低改革的成本和阻力。②

行政法意义上的先试先行权既包括行政主体先行立法权和立法变通权，也包括变通执法权。③其中先行立法权指的是为弥补上位法的空白，地方可以创制规则的权力；立法变通权是指享有立法变通权的主体有权根据不同情况、根据时代发展的要求，对上位法进行一定范围的突破；④而变通执法权指的是地方行政机关有变通执行或停止执行中央层面法律的权力。民族自治地方还可以根据《中华人民共和国民族区域自治法》的规定，享有比其他地方更为广泛的变通执法权——该法第二十条的规定：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行”。据此，拥有先行先试权的地方，可以利用政策与法律赋予的各类先行先试权，大胆改革，锐意创新。

二、运用先行先试权创新需要注意的问题

运用先行先试权创新的过程中，既要通过法治保障创新的合法性，又要运用法律手段保障先行先试权的合理行使。

(一)发挥法治在运用先行先试权创新过程中的作用

以创新理念行使先行先试权，推动经济社会发展，必须要遵守法治，否则就有可能造成失序。法治本身所具有的约束性、规范性与稳定性等特点，对创新提出了以下要求。

第一，创新要在法治的轨道上运行。无论是制度创新，还是科技创新，都要遵守宪法的基本原则和法律的基本精神，有效避免创新与法治之间的冲突，以防法治被无原则地破坏。

第二，一些创新成果可以上升为法律。在实践中，已经被证明成熟的改革举措，可以通过制定法律、法规、规章的方式固定下来，作为经验进行推广。当然，如果这些被固定下来的举措不能很好地适应社会发展新形势的需要，新一轮的创新会再一次启动，这是一个“否定之否定”式的螺旋式上升的发展过程。

第三，创新成果上升为法律需要谨慎。这就要求我们处理好创新的开拓进取性与法律的稳定性之间的关系，不可盲目地将所有创新成果都上升为法律，以防出现朝令夕改的现象。法治对创新提出的上述要求，目的都是为了保障经济社会在秩序稳定的前提下向前发展。

(二)通过法律手段保障先行先试权合理运用

先行先试权是中央赋予的一项权力，权力具有无限扩张性，如果不对权力行使的界限加以明确，就很容易造成权力的滥用，侵害国家和人民的合法权益。目前我国对先试先行权的监督并无法律的明文规定，造成了很大的随意性。在运用先行先试权创新的过程中，要通过法律手段对先行先试权予以必要的限制，保障其得到正当运用。

1.注意先行先试权的界限——法律的基本精神

先行先试权是对实定法的一种突破，旨在通过突破现有法律的束缚，完成社会的变革。先行先试虽然可以突破实定法的范围，却并非毫无限制，它必须要遵循法律的基本精神。西方自然法学家认为，在实定法之上，存在着自然法。自然法主张天赋人权，人人平等，公正至上等基本原则，以及公平、正义、人权等法律的基本精神，是各种具体法规的指导原则。当实定法不能适应社会发展的需求，需要对其进行变革时，不能违背自然法的基本原则和基本精神。拥有先行先试权的地方，在对经济社会发展进行“试错”时，同样需要遵守这些原则和精神，具体到实践层面来讲，就是要做到依法行政。

所谓依法行政，指的是“行政权利的存在、运用必须依据法律、符合法律，而不是与法律相抵触”，⑤依法行政中的“法”究竟为何义，学界主要形成了两大类不同的观点：一类认为依法行政原则中的“法”是形式意义上的法，即法律法规和规章；另一类认为依法行政原则中的“法”是实质意义上的法，即法的精神和原则。⑥笔者赞同后一种观点，认为改革实为对现有制度的创新与突破，如果囿于实定法的框架，则无法达到改革的目的。只有以法律的基本精神和原则作为先行先试权的界限，才能既保证创新，又保证其正当性。

从表1中看出，第一道气环的闭口间隙较小，第二道及第三道密封环闭口间隙较大，其原理利用第二、三道密封环较大的闭口间隙将其上部的压力泄去，增大第一道环的上下压差，以便活塞顶上的高压气体可以轻易地将缸壁上的机油吹下，减少机油的消耗。所以第二、三道环是不会出现闭口间隙过小的问题，下面通过计算来确认第一道环的闭口间隙允许的最小值。

2.完善对地方自主权行使的约束

先行先试最吸引人之处，便是以“试验”的名义向地方让渡了中央的部分职权，使地方在完善市场经济的探索中拥有更大的自主权。⑦对地方行使先试先行权进行约束，主要有两个途径：第一，选择试点时对试点进行综合的考量；第二，该地方在行使这项权力时，自觉遵守正当性的约束，正确行使地方自主权。国务院已经赋予了多地先行先试的权力，充分证明中央在对这些地方进行综合考量时，对这些地方进行创新的能力和前景是持肯定态度的。所以，地方在行使先行先试权时，要注重这项权力行使的正当性，合理、正确地行使地方自主权。

所谓地方自主权指的是地方(相比于中央而言)独立自主地决定、处理自身事务。实践中，从建国初期一直到今天，地方政府所拥有的“自主权力”并不少。⑧我国宪法第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这就为如何处理中央与地方的权力分配关系提供了一个基本原则。就此而言，中国的普通地方单位是具有地方自主权的。而自从改革开放以来中央政府不断的财权和事权下放，地方政府进一步掌握了更为可观的权力，以至有人认为是“中央拥‘集权’之虚名，地方收‘滥权’之实惠”。⑨当然，这里的“滥权”并不意味着地方政府真的拥有了过多过滥的权力，而指的是中央在下放权力后未能有效地监督地方政府恰当地行使权力。因此，在地方行使先行先试权时，加强中央对地方的监督，是十分有必要的，地方也应当发挥能动性，建立健全自我约束机制。因此，拥有先行先试权的地方，行使先行先试权要进行自我约束，保障地方自主权的合理行使。

[ 注 释 ]

①王诚.改革中的先行先试权研究[D].上海交通大学博士毕业论文，2009.

③王诚.改革中的先行先试权研究[D].上海交通大学博士毕业论文，2009.

④宋方青.突破与规制：中国立法变通权探讨[J].福建法学，2008(3).

⑤应松年，主编.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2009.

⑥应松年，主编.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2009.

⑦沈翀，皮曙初.国家“试验新区”之争[J].瞭望新闻周刊，2007(13).

⑧王诚.改革中的先行先试权研究[D].上海交通大学博士毕业论文，2009.

⑨王建学.我国的地方自治：宪法文本的解读和现实状况的考察[J].厦门大学法律评论(第十二辑)，2006：46.

[1]应松年，主编.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2009.

[2]季卫东.宪政新论[M].北京：北京大学出版社，2002：126.

[3]王建学.我国的地方自治：宪法文本的解读和现实状况的考察[J].厦门大学法律评论(第十二辑)，2006：46.

[4]沈翀，皮曙初.国家“试验新区”之争[J].瞭望新闻周刊，2007(13).

[5]宋方青.突破与规制：中国立法变通权探讨[J].福建法学，2008(3).

[6]王诚.改革中的先行先试权研究[D].上海交通大学博士毕业论文，2009.

D

A

2095-4379-(2017)14-0050-02

张苹(1986-)，河北衡水人，2015年获南开大学宪法学与行政法学博士学位，宁夏党校法学教研部，讲师。