张新锋

知识产权编是民法典中人的主体性的必要条件

张新锋

主体性即公平地实现人的自由是民法典的最高价值，它建立在对人的标准像的认知基础上。人的标准像的模特从市民和商人发展到职业劳动者,直到当今的依赖自己的智力创造和新的商业模式而获得经济独立性的“纯粹自由人”。在当代中国，知识财产为个人就业和自由独立的财产基础提供了更大可能，人的主体性就更加依赖由智力创造实现的社会财富增长，从而促进人的全面发展。民法典知识产权编不仅仅是保障主体性的必要条件，也是社会主义市场经济基本制度完善的需要。

主体性 民法典 知识产权编

民法典与民事立法的科学化、民事裁判的合理化、法律思维的体系化以及国家治理的法治化相联系。a参见薛军：《当我们说民法典，我们是在说什么》，载《中外法学》2 0 1 4年第6期，第1 0 4 5页。体系化不足的知识产权法渴求通过民法典完成自身的体系化。知识产权法的体系化立法技术依赖民法典，知识产权法规范的价值判断源于民法典。从权利性质的角度，知识产权与物权属于同一逻辑层次、处于同一位阶的民事财产权，知识产权法是民法不可分割的一部分。b刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，载《知识产权》2015年第10期，第3页。从规范设计的角度，经历了体系化、现代化改造的知识产权法“入典”，将成为“范式”民法典的历史坐标，c吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，载《中国法学》2016年第4期，第24页。但是知识产权法进入民法典有技术障碍和观念障碍。d吴汉东：《知识产权应在未来民法典中独立成编》，载《知识产权》2016年第12期，第3页。“从实现中国民法典的基本功能、发展民法理论与制度、完善知识产权理论、便利知识产权实务的角度考量，应当在中国民法典中设立知识产权编。设立知识产权编的技术难度，是法典化的一般难度，不是知识产权编的特有难度。缺乏知识产权编，将是中国民法典的本质性缺陷”。e李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，载《苏州大学学报（法学版）》2015年第4期，第75页。

知识产权法体系化、逻辑合理化和审判理论以及审判思维的统一性、缜密性都需要民法典，f参见王迁：《将知识产权法纳入民法典的思考》，载《知识产权》2015年第10期，第16页；袁秀挺、陶冠东：《民法典制订与知识产权审判思维整合》，载《法律适用》2016年第12期，第19页；李琛：《从知识产权司法需求论我国民法典的编纂》，载《法律适用》2016 年第12期，第12页。但是民法典的立法技术没有为知识产权编做好准备，“不要说民法总则无法容纳它，就是民法典分则依逻辑也不适合它”。g崔建远：《知识产权法之于民法典》，载《交大法学》2016年第1期，第87页。知识产权对民法典的需求不等同于民法典对知识产权的需求，虽然二者之间具有相辅相成关系。h参见李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，载《苏州大学学报》（法学版）2015年第4期，第75页；朱谢群：《也论民法典与知识产权》，载《知识产权》2015年第10期，第10页。知识产权法能否成为民法典的一编，取决于立法者对于民法典功能的认识，有赖于我们如何认知民法典的功能并探索这些功能如何实现。民法典的现代化、体系化和科学化程度决定立法者是否制定知识产权编。知识产权法进入民法典次要地取决于如何看待知识产权法，主要地取决于如何看待民法和民法典；次要地依赖于民法典规范表达的立法技术，主要地依赖于民法典整体传达出的价值判断体系。

一、民法典的目的和功能

近代民法典的核心要义不仅仅是来自于罗马法的体系性和科学性，而是在罗马法的体系中嫁接了自然法的价值和启蒙运动的理想，将自然法的价值在形式理性中表达出来。利用重新编纂规范的机会，通过重构的规范结构，法律体系的精神灵魂焕然一新。而这些被替换了灵魂的法律规范又在实施中引导市民行为，臣民成为现代社会中的公民。最伟大的法典编纂无一不是对重大政治、社会或技术变革的回应，新的政治、哲学和宗教意识形态因此被提出并由新的权威加以贯彻实施。i［法］让•路易•伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭深译，载《清华法学》第8辑，第12页。梁慧星认为：“民法典不仅是一部法律，它还包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等，对整个民族和国家起到指引和教育的作用”。j参见《哪些单行法纳入民法典争议大》，载《法制日报•两会特刊》，2011年3月11日。

认知民法典的功能，必须明确民法典的使用者。民法典要为使用者制定，民法典的文本应当竭力取悦于人民、法官和法律从业者。kMichael McAuley, Proposal For A Theory And A Method of Recodification, 49 Loy. L. Rev. 261.(2003).用一条简单清晰的标准分类，民法典的使用者可分为法律人和非法律人。对于非法律人，民法典的作用在于行为规范和价值宣示。对于法律人，民法典作为裁判规范，能够建立法教义学思维和价值判断依据。民法典所建立的规范体系和逻辑形式成为法律人接受思维训练的教科书。作为裁判依据，民法典面对急剧变化、碎片化的生活实践越来越力不从心，但是民法典可以为法教义学提供完整的价值体系和秩序规范系统，为裁判者的解释提供原则性框架和方向。对法律人而言，法典的编制体例或形式体系非常重要，法典体系影响着法律人的解释活动，影响特定法律概念或规则之解释。l唐晓晴：《民法典的编制体例与民法总论》，载《澳门法学》2014年第11期，第10页。民法典所训练的法律人的思维方式在解释规范时就具备价值判断的经纬。《全国人大常委会关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》体现了立法者对于民法典功能的认识。首先，“要实现公民权利保障的法治化”；其次，“构建民事领域的治理规则，提高国家治理能力”；第三，“完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循”。m李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/ content_1993422.htm.这些功能要求和价值判断仍然是立法政治活动的语言，必须将其转换为法律语言并通过编纂技术贯彻在民法典中。

法律语言就是规范的表达。一个完整的法律规范体系由行为规范、裁判规范构成。由于裁判机关在进行裁判时，当然必须以行为规范为其裁判的标准，所以行为规范在规范逻辑上必然同时为裁判规范，但是裁判规范并不必然是行为规范，因为裁判规范还包括一些规范裁判机关或者裁判行为的技术性规范。n黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。因此大多数法律规范既属于裁判规范，又属于行为规范，还有一些裁判规范仅仅是裁判的技术要求，不具有行为指引作用。民法典功能应当通过具体的裁判规范决定裁判过程，由裁判结果决定行为取向，进而使得行为取向构成行为规范，行为规范反映出民法典的价值判断。民法典应当通过规范系统的有机整体表达价值，而不是通过条文宣示表达价值。所以尊重技术创新财产、尊重智力劳动成果的价值判断通过《民法总则》第123条的宣示性规定不能够完全表达。

民法典的体系化就体现为建立民事行为规范的私法系统和位阶体系自洽的价值判断系统。民法典是私法教义学的工作母机，是解释原则的源泉。私法的教义不仅仅是现行法规范的逻辑分析，更是具体个案中冲突的价值和利益之间的取舍判断原则和规则。当代中国法教义学解决内在的价值判断难题时，沿袭了继受法学的惯常思路，以域外的法律制度或者法学理论作为尺度和标准，用以衡量中国的立法和司法实践。o凌斌：《什么是法教义学，一个法哲学追问》，载《中外法学》2015年第1期，第238页。为了改变这种不足，民法典要建立规范体系，更要建立价值判断体系和利益的位阶系统。价值判断问题是民法问题的核心，民法典要对类型冲突的利益关系做出取舍或者安排先后序位，建立民法价值体系应遵循的最低原则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下, 不得主张限制民事主体的自由。p王轶著：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第32页。平等的实现人的自由是民法典的最高价值，即主体性。

二、主体性是民法典的核心价值

民法即人法，民法规范建立在对人的标准像的认知基础上。近代民法建立在启蒙运动所倡导的人的主体性基础上，罗马法就不可能对人下定义，因为奴隶并不包括在人之内，奴隶等级的存在实已破坏了人的概念。q［德］黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第2页.在中世纪，被视为中心问题的并非个人而是包括个人的团体。r［日］星野英一著：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第12页。

新教伦理从基督教神学教义出发宣称每一个人都是一个“私的个人”。s［美］哈罗德•J•伯尔曼著：《法律与革命（第二卷）》，袁瑜琤、苗文龙译，法律出版社2008年版，第6页。为人的自由平等奠定了宗教意识形态基础。笛卡尔则实现了“私的个人”的世俗化，私人事务不再局限于良心范围内，“我思故我在”，个人不但独立于身份，也独立于上帝。启蒙运动的集大成者康德提出平等的每一个人都构成存在的目的，“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由”。t［德］康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第50页。人的主体性地位确立了。民法典的价值伦理就建立在人的主体性的标准像认识论基础上，民法典的目的就是尊重每一个人，使其成为人，并公平地赋予每一个人能够成为人的外部条件——财产。

主体性的最初标准像的模特是拥有个人财产的市民和商人。此时民法典所描述的人像是“尽可能自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人感受力的经济人”。u［日］星野英一著：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第1页。这当然是最有利于新兴有产者的标准像，剥夺了农奴主对于土地和贵族身份的垄断，客观上解放了奴隶和农奴。失去劳动力的土地贵族最终也将渐渐失去身份，或者转变为建立在雇佣劳动关系基础上的农场主。原子式的自由的个人获得财产的范式是市场经济和市民社会。但是对于大多数获得了抽象自由的农奴、奴隶和涌入城市的工人，则完全不符合这一标准像，因为他们没有财产，既不理性也不精明，或者精明但是实质上缺乏缔约的物质条件。他们真正的自由是劳动的自由，是通过劳动取得财产的自由，这一自由十分脆弱而且严重依附于劳动雇主，19世纪工厂里的工人实际上并没有获得比农奴更多的实际自由，因为自由依赖于获得自由的外部条件——财产。但是民法典的主体性目的从未改变，随着取得财产手段的发展和立法技术的发展，这一目的不断被深化，并越来越接近目标。民法典的主体性的标准像的变化并非因为立法者的认知和创造，而是技术和经济发展给更多的人以自由的财富保障，职业劳动者也可以成为真正的民法上的“人”。民法典并非产生“所谓民法中应该保护的人究竟是什么”的重大问题，v［日］星野英一著：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第1页。而是当初民法典设计时的模特群体扩大了，既包括市民、商人，也包括劳动者和消费者。只有所有人的主体性自由得到实现，私法才符合以人为中心的价值观。

工业革命完成后，随着技术的发展，人的劳动生产率大幅提高，人们不依赖于资本而仅仅依赖自身的劳动就可以渐渐获取维持自身自由的财产条件。此时，私法上的人的标准像从有产者市民、农民的形象转变为市场经济关系中的劳动者。工业革命完成后的首部民法典——《意大利民法典》“在任何情况下都要强调人的首要地位的原则”下，w33 ［意大利］桑德罗·斯奇巴尼：《〈意大利民法典〉及其中文翻译》，黄风译，载《比较法研究》1 9 9 8年第1期，第9 4页。将劳动关系纳入民法典，创设“劳动编”，并首次在劳动编中规定“智力作品权和工业发明权”，在“劳动编—企业章”规定“商号权”和“商标权”。

人类进入20世纪末期后，以互联网和人工智能为代表的技术革命再次将私法上的人的标准像从工业生产流水线上的劳动者转化为能够依赖自己的智力创造、商业形象和标识以及新的商业模式而获得经济独立性的“纯粹自由人”。这个时期的代表性民法典都将人的主体性实现作为核心原则和规范出发点。《荷兰新民法典》将人置于私法关系的核心地位。x参见 J·海玛：《荷兰新民法典导论》，载王卫国译：《荷兰民法典》，中国政法大学出版社2 0 0 6年版，第1 8页。《魁北克民法典》旨在“全面承认人和人权是全部私法的中心”，yWilliam Tetley：《混合法域：普通法法系与民法法系》，载毛国权译，载易继明主编：《私法》第三辑第1卷，北京大学出版社2 0 0 3年版，第1 0 5页。“给予人以应得的优先地位，使人成为整个私法的法律关系的基石”。zRoderick A. MacDonald，LegalBilingualism，42 McGill L.J. 119.(1997).主体性从抽象性走向平等性和具体性，即不但宣扬人的自由和平等价值观，而且创造所有人平等地实现自由的财产外部条件。财产成为开放性概念——财产的产生不仅仅依赖物权的先占和生产，通过劳动工资、投资收益、智力创造、商业形象的利用都产生实现人的自由和主体性的财产基础和外部条件。作为世界新经济领跑者的美国，2014年美国全部工作机会的三成来自于知识产权密集产业，截至2010年，知识产权密集型产业的平均周工资上涨了42%，来自知识产权密集型产业的商品占美国出口总额的60%。而仅在2010年，知识产权密集型产业的增加值约为5.06万亿美元，占美国国内生产总值的34.8%。@7USPTO：《IntellectualProperty and theU.S. Economy:2016 Update》，http://sobamawhitehouse.archives.govblog20120411intellectualproperty-and-us-economy，2017年6月14日访问。知识财产为个人就业和自由独立的财产基础提供了更大可能。

20世纪末期至今的民法典，除了特殊的法律环境和历史包袱外，法典化和再法典化的民法典都包含知识产权编，如《意大利民法典》《俄罗斯民法典》《乌克兰民法典》《越南民法典》《土库曼斯坦民法典》。没有知识产权内容的民法典特例主要有三类：第一，《魁北克民法典》和美国的路易斯安那州《民法典》没有知识产权篇，因为他们是联邦体制，知识产权法是联邦立法事项，所以州的民法典无需重复立法。第二，《捷克民法典》《匈牙利民法典》等东欧国家民法典不含知识产权编，因为他们在进入社会主义国家之前有潘德克顿民法典体系的传统，所以在社会主义解体之后，为了迅速建立市场经济体制，他们直接恢复了原来的《民法典》。《巴西民法典》（1992）没有知识产权内容也是因为传统的延续。第三，《荷兰民法典》原计划含知识产权编，只是由于荷兰国内法必须和欧盟法一致，而德法主导的欧盟知识产权法律没有法典化，所以不得不暂时放慢《民法典》知识产权编的编纂，但是至今没有明确放弃知识产权编。

三、知识产权编对民法典现代化的意义

我国政治、社会、经济发展奠定了人的主体性的认识基础。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出社会主义建设的根本目标是“以人民为主体”，“促进人与社会的全面发展”。为了实现人的主体性，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》提出，要“把创新摆在国家发展全局的核心位置”，“培育发展新动力，优化劳动力、资本、土地、技术、管理等要素配置”，“完善市场评价要素贡献并按贡献分配的机制”。这表明我国的工资性收入，投资财产性收入，以及通过技术创新产生智力创造收入，通过商业管理产生的商标、商号、商业形象等营业管理性收入逐渐成为私人财产的主要来源，物权之外的其他财产性权利和知识产权应当成为民法典财产法的主要内容。据不完全统计，2010-2014年，我国专利密集型产业增加值合计为26.7万亿元，占GDP的比重为11.0%，年均实际增长16.6%，是同期GDP年均实际增长速度（8%）的两倍以上；专利密集型产业平均每年提供2631万个就业机会，以占全社会3.4%的就业人员创造了超过全国10%的GDP，劳动者报酬占比为9.4%。88《中国专利密集型产业主要统计数据报告（2015）》，http://www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/201610/P020161028632217319768.pdf，2017年6月15日访问。我国版权产业从2006年的13, 489.33亿元增长至2014年的46, 287.81亿元，平均年增速17%，对GDP贡献的比重从6.39%增长到7.28%。中国是人口大国，正在转变为人力资源大国，而中国的人均自然资源占有量远低于世界平均数，中国的崛起就是要发挥人力资源优势，利用技术创新、商业创新等新的创造财富的手段弥补自然资源禀赋的匮乏。和平崛起决定中国的现代化不可能重复历史上欧洲国家崛起时通过争夺殖民地物质资源的方式。中国人的主体性自由就更加依赖由个人智力创造实现的社会财富增长，从而促进人的全面发展。

知识产权是个人智力劳动创造的成果，所以创造者当然地享有其所有权。作为精神产品的外部化，是人格意志的体现，具有财产所有权的正当性。知识产权天然地具有独立性、自主性和分散性，每一个人都可以通过自己的劳动创造而无需借助于任何外在物质条件获得财产。有学者甚至提出劳动力产权，包括经营管理型劳动力产权、技术及开发创造型劳动力产权、生产及一般服务型劳动力产权等，认为劳动力产权的实现,是人本身的全面发展和人类社会进步的基础。99王珏：《关于劳动力产权的几个问题》，载《南方经济》2004年第10期，第5–6页。社会主义经济“通过创造更多的财富，更好地满足了差别原则”，通过这个原则要表达出个体创造的积极主动性，从这种观点出发，个体是创造的积极主动性存在，应坚持从人的主体能力来理解财富的普遍本质。00张文喜：《马克思所有权批判及其相关的公平正义观》，载《中国社会科学》2016年第8期，第21页。

对普通人财产权的明确界定和保护，是维护个人自由发展的主要基础和前提。11乔洪武：《实现人的自由全面发展的基本条件》，载《科学社会主义》2004年第6期，第23页。个人自由的智力劳动产生的知识产权是人的自由价值的双重体现，知识财产既是自由劳动创造的结果，反过来因为财产的保障而维护了人的自由。民法典的终极价值是对人的关怀，中国未来的民法典应当以人文关怀构建价值理念，注重对人的自由和尊严的充分保障以及对弱势群体的特殊关爱。22王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期，第149页。对人的关怀，首先体现对于人的自由的关怀和保障，除了政治和人身自由的保障外，人获得财产的自由和财产基础对于自由的维护应被置于民法典的首要位置。这种价值理念要求将更能保护自由职业者和没有不动产保障的弱势个人的知识产权纳入民法典。人的主体性权利及其实现在何种程度上得到保障是民法典能否现代化的试金石。

知识产权不可能自己完成体系化。离开了民法典的基本原则、主体制度、法律行为（代理）制度、合同制度、权利保护制度，知识产权法就没有据以思维和言说的表述体系。但是民法典的现代化更需要知识产权编，因为知识产权日益成为民法典价值判断的重要尺度。因为主体性，所以民法典必须将人置于中心地位，并且通过全面保护人的权利实现人的自由。在权利的序位中，那些不容易被企业垄断的劳动财产、智力创造财产、商业形象财产和新商业模式财产应当优于不动产财产。目前反对知识产权编纳入民法典的主要理由是立法技术。而立法技术以及规范表达系统的考量要次于新价值体系的建构，实现主体性方法中，知识产权优于传统物权，知识产权进入民法典本身就是一种价值判断。在价值判断优先的前提下，规范表达的立法技术创新才能反映民法学的创新与贡献。

知识产权进入民法典，不仅仅是主体性实现的必要条件，也是社会主义市场经济基本制度完善的需要。全面深化改革的内容，是民法典内容的重要来源和依据。中共中央四中全会提出编纂《民法典》，其完整的表达是：“完善社会主义市场经济法律制度。健全以公平为核心原则的产权保护制度，……完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制。加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规，促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用”。要建立社会主义市场法律体系，是要建立市场经济的基本法和市民社会的教科书，民法典和后面的行政法律制度并列，表示“民法典包括知识产权法律制度”。如果民法典放弃大量的商业财产和知识产权财产，就不能称为市场基本法。因为立法技术原因而放弃价值目标，不仅削足适履，而且限缩了当代中国民法学的历史贡献。

四、知识产权法如何进入民法典

1986年《民法通则》起到了“微型民法典”的作用。33江流：《民法通则：我国的“微型民法典”》，载《中国人大》2008年第16期，第32页。《民法通则》作为微型民法典并非宣示知识产权是民事权利的一种，而是将知识产权的内容作为裁判规范和行为规范予以确立，尽管因其“微型”和简略，专利法、著作权法不得不和继承法、合同法、侵权责任法一样，另行制定配套的单行法，但是当时的知识产权就是微型民法典的独立篇章。

民法典的体系化也不是简单地将知识产权规则作为一编，放在民法典的某个位置。知识产权法的体系化应当将现行的单行法体系打乱，重新组织。将有产者市民、商人、农民、劳动者、知识创造者等人作为私法上人像的模特，勾勒出现代民法典中人的标准像，将知识产权和物权、投资性权利等权利类型统筹在一起构建权利规范。利用不同于200年前、100年前的编纂技术来完成我国市场经济法律体系的体系化。知识产权的主体和传统的民事主体一样，无需另行规定，知识产权的权利内容非常稳定，知识产权法容易变动的是登记和审查程序的内容，这些内容本身是一种行政程序，不属于私法的内容。专利审查是技术审查，并非行政授权。与《不动产登记条例》一样，知识产权的审查登记可以另行制定《知识产权审查登记条例》。关于权利类型、权利内容、权利救济、权利交易的规范进入《民法典》的知识产权编或者合同编和侵权责任编。知识产权法对于传统私法的贡献还在于知识产权合同有许可合同，丰富了合同的内容，它扩大了当事人利用自己的财产，实现个人自由的机会。

Subjectivity, namely the fair realization of human freedom, reflects the highest value of the Civil Code. It is founded on the cognition of the average human being’s image. The average human being’s image has developed from citizen and businessman to labor, and to “pure freeman” who realizes financial independence through intellectual creation and new business model application. In modern China, intellectual property enables people more opportunities to employment and property accumulation, and people’s subjectivity is more dependent on social and wealth growth based on intellectual creation, hence the realization of the human being all-around development. The intellectual property volume of the Civil Code is not only the essential condition for maintaining subjectivity, but also a requirement for perfecting the basic economic system of socialist market economy.

subjectivity; the Civil Code; intellectual property volume

张新锋，厦门大学知识产权研究院副教授

本文得到中央高校基本科研业务费专项资金资助，是“现代性视域下的知识产权法与民法典关系研究”（项目号2 0 7 2 0 1 7 1 0 4 7）的阶段性成果。