骆俊峰

论专利侵权法定赔偿条款的合理适用
——以前置过滤器专利侵权纠纷案为例

骆俊峰⋆

关于损害赔偿数额的计算方式，《专利法》规定依次是权利人实际损失、侵权人获利、许可使用费之合理倍数、法定赔偿，而法定赔偿作为兜底条款，在司法实践中的赔偿额普遍判赔较低，其中的主要原因就在于我国专利法没有明确引入惩罚性赔偿原则。上海知识产权法院在前置过滤器案中适用了法定最高金额赔偿，并将其作为典型案例。然而，适用法定最高金额赔偿仍需要十分慎重，要在符合现行法理以及有证据支持的情况下，同时兼顾社会效果与经济效果等。

专利侵权法定赔偿最高额赔偿补偿性原则惩罚性原则

一、案情介绍

（一）一审、二审综述

2015年上海法院知识产权司法保护十大案例，其中第7号案例为“前置过滤器专利侵权纠纷案”。该案原告为杭州N制冷电器厂（以下简称“N厂”），该厂曾于2010年4月向国家知识产权局申请了名称为“清洗方便的过滤器”的实用新型专利，并于次年1月公告授权，专利号为ZL201020172676.6。被告东莞市C实业有限公司（以下简称“C公司”），在其天猫电器城官方旗舰店、京东商城旗舰店、苏宁易购旗舰店以及亚马逊网站均有销售其所生产的“GEE·BON FF06B-W前置过滤器”，至起诉时，被告在天猫电器城官方旗舰店该产品的销售数据就已经达到了48 192台，月销售929台，累计评价12 894条。原告在诉前做了网页销售证据公证保全，并通过在上述电商平台购买到了原告销售的该款产品作为实物证据。

原告诉至上海知识产权法院，法院受理后于2015年11月25日一审宣判，认为被告所生产销售的“GEE·BON FF06B-W前置过滤器”的技术方案落入了该实用新型专利权保护范围，依照《专利法》第65条的规定，判决被告赔偿原告N厂经济损失及合理费用共计人民币100万元。①上海知识产权法院（2015）沪知民初字第144号民事判决。一审宣判后，被告向上海市高级人民法院提起上诉，要求改判驳回一审原告的全部诉讼请求。二审中，双方当事人围绕C公司是否制造、销售了被控侵权侵权产品，被控侵权产品是否落入了N厂所享有的实用新型专利权之权利要求保护范围以及一审判赔额是否过高等争议展开激烈辩论。二审法院在综合分析了所有证据的基础上作出终审判决，认为侵权成立并维持一审判决的最高额赔偿。②上海市高级人民法院（2016）沪民终12号民事判决。

（二）问题之引出

《专利法》第65条规定了专利侵权的4种赔偿方式并明确了适用顺序，即首先按照权利人的实际损失来确定赔偿额；在权利人的实际损失难以确定时，按照侵权人因该侵权行为获得的利益进行赔偿；如果前两种均难以确定，则参照该专利许可使用费之合理倍数确定。在前三种方式均难以确定的情况下，才可适用法定赔偿。③尹新天.中国专利法详解（缩编版）［M］.北京：知识产权出版社，2012：566.法院在适用法定赔偿时拥有自由裁量权，即可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，在1万元至100万元的幅度内确定数额，其中100万元也被称为“法定最高金额赔偿”。在众多的专利侵权诉讼中，很少有法院在适用《专利法》第65条第2款时，适用法定最高金额赔偿。而对于该案，上海两级法院均适用了法定最高金额赔偿，法院裁判的依据在哪里，其中体现的又是怎样的专利侵权判赔原则与精神呢？

二、专利侵权法定赔偿之债的法理内涵

台湾地区著名民法学家王泽鉴教授在关于损害赔偿之债的分类上，其主张从三方面加以考察:①发生之原因；②发生之情形；③归责原则。④王泽鉴.民法学说与判例研究 ［M］.（重排合订本）.北京：北京大学出版社，2015：1313-1316.这三方面的考察因素可以适用于法定赔偿之债的分析，即三分为发生之原因、发生之情形以及适用之原则，兹依序并结合该案关键点说明之。

（一）发生之原因

专利侵权损害赔偿之债，就其发生原因而言，主要是基于法律之规定。《专利法》第11条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除该法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。法条明确了专利权的效力，从禁止性角度叙明了专利侵权的行为类型，但是没有明确规定侵权责任承担的具体类型，整部《专利法》也没有规定。依照我国民事侵权制度，专利权作为一种因行政授权而产生的民事权利，其侵权责任的承担应当依据侵权责任法规定的责任种类确定，具体规定了停止侵权、赔偿损失、消除影响等侵权责任承担方式。此外，《专利法》第65条规定了侵犯专利权损失赔偿的4种有顺序的计算方式，前位无法确定则自动适用后位计算方式，直到第四种法定赔偿作为兜底方式，以保证案件审判的效率。因此，相比较因契约而产生的损害赔偿之债，专利侵权损害赔偿之债则是基于法定义务的违反而发生，即因《专利法》所明文规定的禁止行为的违反而生的赔偿责任。

（二）发生之情形

专利侵权损害赔偿发生之情形，在于行为人未经专利权人许可或国家强制许可，以非私人目的实施了《专利法》第11条所列明的诸多行为，且这些行为指向的产品的技术方案完全落入了专利权人权利要求的保护范围。判断是否侵权，主要就是技术方案是否被全面覆盖了，这也是任何一件专利侵权纠纷所必须解决的问题。若被控技术方案与所涉专利权在进行技术比对时，前者完全与后者一样或者仅仅是文字表述上存在区别，这被称为字面侵权或者相同侵权。若被控技术方案与原告在诉讼中主张的专利权利要求相比，其覆盖了该权利要求项的大部分技术特征，而仅有一个或一个以上的技术特征从字面上看存在区别，然其中的区别是本领域技术人员在侵权行为发生时能够以基本相同的手段、实现基本相同的功能、产生基本相同的效果，则是所谓的等同侵权。⑤吴观乐.专利代理实务［M］.2版.北京：知识产权出版社，2008：509-511.

在该案中，原告N厂主张保护权利要求1，即“清洗方便的过滤器，包括滤筒和安装于所述的滤筒内部的滤芯所述的滤筒的顶部设有进水通道和出水通道，所述的滤筒的底部设有排水阀；其特征在于:所述的滤芯为与滤筒内腔适配的过滤网，所述的过滤网套接于一清洗骨架中，所述的清洗骨架上设有洗刷所述的过滤网的刷子，所述的清洗骨架与一能带动其旋转的旋钮固接；所述的旋钮与所述的滤筒可转动连接，所述的排水阀设置于所述的旋钮上。”被控侵权产品是一种“GEE·BON FF06B-W前置过滤器”，经过法院审理认定，被控侵权产品的技术特征全面覆盖了所涉专利权权利要求1记载的全部技术特征，被控侵权产品落入了专利权保护范围。关于侵权损害赔偿认定的情形已经确立，即构成侵权；而被告C公司在产品的外包装及使用说明书均标注了C公司的名称，可以认定被告生产、销售了侵权产品。

（三）适用之原则

关于停止侵权行为，从请求权基础上理解，这是一种绝对权请求权，其承担的主观方面是不以过错为要件的；而关于侵权损害赔偿，从请求权基础上理解，则是一种相对权请求权，其承担的责任是需要以侵权人的主观心理状态为依据，据此确定赔偿责任的轻或重，最终与赔偿额的高低相关联。郑成思先生认为，传统的侵权法理论将存在主观过错作为承担侵权民事责任的要件是错误的，正确的说法应当是存在主观过错是承担赔偿责任的要件，而不是承担其他侵权责任（如停止侵权、排除妨害、消除危险等）的要件。⑥郑成思.中国侵权法理论的误区与进步：写在〈专利法〉再次修订与〈著作权法〉颁布十周年之际［J］.中国工商管理研究，2001（2）.因此，侵权人对侵权行为的认知程度与心理期待对于在法定赔偿额幅度内的选择具有重要指导意义，也是应否适用法定最高金额赔偿的重要因素之一。当行为人在明知或者应当知道存在专利权的情况下仍然实施侵权制造、进口行为的，或者明知存在专利的情况下仍然实施销售、许诺销售、使用的侵权行为的，或者存在明显过错且不符合《专利法》第70条规定的善意侵权制度的，通常会基于侵权人主观过错较大而判赔相对较高的损害赔偿额；而当行为人主观上过错程度较轻或者销售者、使用者及许诺销售者在主观上是善意的，则通常会判决较轻的赔偿责任，若符合善意侵权规定的，则直接免除其侵权损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）（以下简称《解释二》）第25条规定，免除了善意使用者在特定情况下的停止侵权责任，可见主观过错程度对于损害赔偿额确定的重要意义。

中南财经大学知识产权研究中心的研究数据显示，自2008年以来的专利侵权案件中，约97.25%的专利判决采用了《专利法》第65条第2款所规定的法定赔偿方式，但平均赔偿额只有8万元。⑦李黎明.专利侵权法定赔偿中的主体特征和产业属性研究［J］.现代法学，2015（4）：170-183.究其原因就在于权利人的侵权损失很难计算、侵权人的获利不仅难以计算而且更难取证、许可使用费不具有参考价值或者有些专利根本未曾许可。⑧尹新天.中国专利法详解（缩编版）［M］.北京：知识产权出版社，2012：566-570.法定赔偿该如何确定，法院居中裁判地位，其对于法定幅度判赔数额的高低仍然是以证据为支撑的，即具有证据支撑的发生之情形以及归责之主观方面来综合确定。法院之所以判赔不高，主要是因为能够支撑法院提高赔偿金额的充足证据之缺乏，这些证据虽不能用以确定前三种计算方式，但是可以作为支撑法定幅度具体数之确定的依据。法定赔偿的幅度范围尤其是最高金额，其更应该起到一种震慑之作用，只有在明显应当适用且有证据相呼应的情况下，且考虑到专利技术对获利的贡献率方面，才可以在具体个案中判赔最高金额。

在该案中，法院在适用法定赔偿进行归责时，综合考虑了其主观方面和客观行为要素，其观点在于，虽然涉案专利权人、专利产品不具有较高知名度，但在有证据证明被控侵权产品售价较高于同类产品售价、销售范围涉及多个知名网络平台、销售数量巨大、宣传力度大的情况下，法院最终以法定最高金额判决C公司应赔偿N厂100万元。

三、补偿性原则与惩罚性原则对于法定赔偿金额确定的影响

《专利法》第65条的规定，其第一顺位是依据“权利人因被侵权所受到的实际损失确定”，现行专利侵权赔偿制度在本质上采用的是“填平原则”。然而专利权的无形性特征，以及电子网络技术的不断发展使得整个社会的生产经营模式发生了巨变，补偿性原则的适用会导致侵权行为屡禁不止，权利人通常赢了官司却无法真正弥补损失，使具有良好市场前景和经济效益的专利技术或专利设计的权利人疲于应付，丧失对专利制度的信心。因此，补偿性原则已经很难适应当下知识产权保护的总体要求了。国家知识产权局在2006年12月上报国务院的《〈专利法〉修订草案（送审稿）》中曾建议将惩罚性赔偿原则纳入或者给予故意侵权行为以行政处罚。然而，建议未被采纳，其深层次原因就在于我国民事侵权领域根深蒂固的补偿性理念。⑨尹新天.中国专利法详解（缩编版）［M］. 第2版.北京：知识产权出版社，2012：566.

补偿性原则主要考虑根据侵权行为造成的财产损失多少来确定赔偿范围，不允许权利人获得的赔偿的数额超过其实际损失而获利，否则将与我国传统道德伦理相悖。但是仔细分析可知，当前《专利法》采用的补偿性原则在实践中存在诸多问题。首先，专利权是以公开换保护并经行政确权而产生的民事权利，这使得行为人获得专利技术变得非常容易；其次，专利权是一种无形财产，这使得专利侵权具有更大的隐蔽性，权利人追究侵权责任极为困难；再次，大数据时代下的专利侵权，往往存在多个侵权主体，而专利权人没有足够时间、精力去追究每一个侵权人，实际上也不可能做到，因此在个案中适用补偿性原则，使得部分侵权人逃脱了责任，损害了权利人的利益；最后，补偿性原则对于权利人而言，仅仅让侵权人恢复到最初阶段，客观上打击了专利权人的维权积极性。⑩刘晓纯.侵权责任法视角下的专利侵权赔偿原则研究［J］.知识产权，2011（9）：46.

《侵权责任法》本是以矫正作为其法哲学基础，要求对侵权人作出应有惩罚，以制裁和抑制不法行为，这必将成为侵权责任法的趋势和主要功能；惩罚性赔偿原则在适用时将极大提高侵权人的侵权成本，能够震慑潜在的侵权行为人或正在侵权的行为人，这将极大促进对权利人利益的保护。美国、英国以及我国台湾地区的专利制度已经确立了惩罚性赔偿制度。如美国联邦巡回上诉法院成立后，明确把3倍赔偿确定为惩罚性赔偿，即只有在侵权行为构成无视他人专利权存在的恣意行为时，才能适用之；①和育东.专利侵权损害赔偿计算制度：变迁、比较与借鉴［J］知识产权：2009（5）：7-18.又如台湾地区“专利法”就规定:“侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过损害额之三倍。”应该明确，就是采用惩罚性赔偿原则进行专利侵权判定时，需要更多考虑行为人的主观过错程度。

在“前置过滤器”一案中，法院正希望达到某种司法导向功能，其在案件裁判中已经包含了惩罚性赔偿的精神。其一，因为该“GEE·BON FF06B-W前置过滤器”产品上不但融合了实用新型的结构特征，其还侵犯了原告的外观设计专利权，如果考虑该案实用新型专利技术对于产品整体获利的贡献率以及扣除制造成本、营销等合理费用来看的话，那么这最高赔偿金额的100万元是应该打折扣的，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条对此曾有明确规定。其二，上海法院在对该案的评述中讲到，“对被告C公司判赔一百万，加大了对权利人的保护力度，也为类似案件的审理提供了借鉴意义，体现了法院不断强化知识产权司法保护的态度”，由此可见，该案正体现了一种抑制和制裁的功能，显现了惩罚性赔偿的个案适用。

四、专利侵权法定赔偿制度的未来立法与实践趋势

此前公布的《专利法修订草案（送审稿）》（以下简称《专利法送审稿》）第68条关于法定赔偿的规定，作为第四顺位的计算方式，其将赔偿额之幅度由原来的“一万元以上一百万元以下”调整为“十万元以上五百万元以下”，由此最高金额赔偿也增至五百万，这一方面是为了适应经济社会的发展，另一方面也是增强了专利侵权的震慑作用，加大了法官在具体案件中自由裁量的空间。该条第1款规定的前三顺位的计算方式与《专利法》第65条第1款的规定基本一致，但加强了对故意侵权行为的惩处力度，即:“……对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”虽然该条文仍将对“权利人因被侵权所受到的实际损失”的补偿性赔偿原则条款放在了第一位，然而实质上该条已经纳入了惩罚性的赔偿原则，即对于故意侵权行为可以在确定的实际损失的一倍以上三倍以下确定赔偿数额，这显然已经突破了传统的“填平原则”。与之密切关联的法定赔偿制度，也应当要考察侵权人的主观恶意程度，是否存在明显的故意侵权，在有证据作为支撑的情况下，如果属故意，就要判决较高的赔偿额，以震慑潜在侵权人，因为这是惩罚性赔偿原则的社会价值所在。

至于如何确定具体赔偿额或者是否可以适用最高金额赔偿，正如法院审理“前置过滤器”案一样，需要参照很多因素，例如:（1）专利权的类型，同一产品上同时存在三类专利权，在同一技术领域的类似案件中，“发明专利侵权的判赔额＞实用新型专利侵权的判赔额＞外观设计专利侵权的判赔额”，而且因为考虑到各类型专利在产品获利的贡献率情况，若被控产品存在两个以上专利，则单个侵权案件中不宜采用最高金额赔偿；（2）获利情况，虽然这是该条第1款中第二顺位的计算方法，但是由于专利权人无法获得与侵权行为相关的账簿、资料等，因此就无法依据该种计算方式明确计算专项“销售利润”或“营业利润”，但是在利用法定赔偿方式计算时可以在一定证据支持下模糊参考其涉案产品的销售数据和规模，如电商平台的销售数据和普遍价格等因素综合确定具体适用的法定赔偿额；（3）侵权行为的类型，专利侵权行为包括生产、销售、许诺销售、进口或者使用，不同行为对专利权的侵害程度是不一样的，其中生产、进口行为属于侵权行为链条的首端，其直接导致了产品从无到有的过程，其中销售、许诺销售行为则是出于中间转货人的角色，其应当比前者承担较轻的注意义务，而使用者属于社会交易的最末端，对其应当持最宽容的心态，《解释二》第25条曾明确对此解释；（4）关于损害后果，是指侵权产品的销售完全挤占了专利产品的市场，导致权利人遭受了无法短时间弥补的经济损失，或者由于侵权产品的存在会对专利权人的企业或个人造成不良的影响或侵害商誉，以及侵权人直接或间接发展了诸多其他侵权行为人等，这些都足以对权利人造成不同程度的损害；（5）主观过错程度，尤其考虑侵权人在实施整个行为过程中主观恶意程度，对于明显属于恶意侵权的，就应当在较高位的赔偿款幅度内进行考虑；对于主观过错较轻或者善意的侵权人，则可以减轻赔偿责任甚至免除赔偿。②郑成思.成思建言录［J］.北京：知识产权出版社，2012：43.

未来的专利司法实务，纳入惩罚性赔偿原则加大惩处力度将会是不言而喻的，惩罚性赔偿具有抑制和制裁功能，但需强调一点，虽然总体上赔偿数额会得到提高，但这也是要建立在具有证据支撑的情况下并且对侵权人不加以判赔较高金额就不能有效平衡个人与社会利益的时候，法院才可以判赔高位的法定赔偿金额，甚至完全可以适用法定最高金额赔偿。

五、案例对于法定赔偿的适用启示

该案作为典型案例，其应当具有相当程度的前瞻性与指导性，以此推动法律的修改，但是这种前瞻性也需要与公平正义的本质理念相一致。在该案中，两级法院并未深入去挖掘其中的销售数据以及扣除产品制造成本、运费、宣传费等合理费用，也没有考虑淘宝商家经常存在的“刷单现象”，就以100万元最高额判赔，显然存在问题。此外，一审法院早就注意到，“产品获利乃是基于专利技术、专利设计、产品质量、品牌、营销等多种因素，确定赔偿额应当特别考虑到涉案实用新型专利对于侵权获利的贡献等”；更值得说明的是，与该案相关的同一产品的外观设计纠纷也在同时审理。这就表明了该款前置过滤器产品中同时存在实用新型专利和外观设计专利，这两个专利同时对产品的销售获利存在贡献。尽管依照《专利法》第65条的规定，对于任何一个专利权侵权纠纷都可以在1万至100万元的幅度内裁量，但若考虑到前述的C公司的获利情况以及主观过错程度，判决100万元的赔偿确实偏高了。当然，该案的前瞻之处在于，惩罚性赔偿原则在专利侵权赔偿甚或者知识产权侵权赔偿中的逐渐纳入。《专利法送审稿》已经显露对于故意侵权行为的惩罚性措施，而且进一步将法定最高金额由100万元提高了500万元，这种改变对于无形财产的保护是符合整体社会运行趋势的。因此，虽然该案判赔最高金额的结果略微存在不合理之处，但从法治的大趋势角度来看，却是存在可赞之处。

关于专利侵权法定赔偿的适用，首先应是在技术方案等同或相同的前提下该讨论的问题。其次，具体要判赔多少金额，正如最高人民法院知识产权庭李剑法官所言，“这仍需要有充分的证据予以支持”:在适用《专利法》第65条所规定的第一层次赔偿规则，即计算权利人实际损失时，应当有充分证据以显示权利人的专利产品因侵权所造成销售量减少的具体总数以及每件专利产品的合理利润；在适用第二层次赔偿规则，即计算侵权人获利时，则应当有充分证据以显示侵权产品在市场上销售的具体总数以及每件侵权产品的合理利润；在前两层次均无法明确适用时，则需要考虑合理许可使用费的倍数，此时也需要有明确证据支持涉案专利的实际许可情况或者相关专利的合理许可情况。显然，此三种侵权赔偿计算方式都需要明确证据予以支撑方可逐层适用。而法定赔偿是在前三类计算方式所依据的证据不充分或没有证据而难以确定相应赔偿数额之条件下才予以兜底适用，但是这并非意味着法定赔偿不需要任何计算数额的证据，其不能在证据仍然模糊的情况下就草率判赔，即使运用法定赔偿，也要充分考虑有一定证据支持下的权利人损失或者侵权人获利或者许可使用费等情况，通过此种赔偿方式实现专利权人、被控侵权人以及社会公众的整体利益平衡。

至于法定最高金额赔偿，在司法实践中应当慎重适用。《专利法》所规定的100万元最高金额赔偿，在于对侵权人施加必要的法律震慑力，③也就是通过法律规范的指引作用来约束潜在侵权行为者，这也包括未来可能施行的《送审稿》第68条规定的法定最高金额500万元。如果未来的立法纳入了专利侵权赔偿领域的惩罚性赔偿理念，那么惩罚性措施仍然应当是起到震慑作用，并非可以无限扩张适用。否则，专利权这一具有垄断性质的私权就会呈现肆意扩张趋势，权利本身给专利权人带来的利益甚至会超出专利权人对社会的贡献，这明显与专利制度“以公开换保护”之精神不符。若在具体个案中，被诉侵权人主观侵权故意明显，行为客观上对专利权人造成了重大经济损失，侵权人本身销售数量大、产品获利高，在依据专利法及相关司法解释不能明确具体赔偿额的时候，可以在法定赔偿的幅度内判决较高的赔偿额，甚至适用法定最高金额赔偿。

③尹新天.中国专利法详解（缩编版）［M］.北京：知识产权出版社，2012：571.

浙江素豪律师事务所。