崔志伟(华东政法大学 法律学院，上海 200042)



实行行为的“危险”与处罚未遂的实质根据
——“修正的具体危险说”之提倡

崔志伟
(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

犯罪一旦着手，不问既遂与否，既已存在特定实行行为，便具备处罚之实体根据。实行行为于形式而言需符合具体罪状的构成要件描述，于实质而言需要有对法益形成的一定程度的“危险”。“危险”并非纯客观存在，行为人的主观状态不仅可能决定危险的有无，还可能影响危险的程度；“危险”也并非纯科学性事实，而应充分顾及实行行为的规范属性；实行行为具有定型性、独立性，作为其实质内容的“危险”自然是其自身内在具备的要素，不能等同于危险犯中作为结果的“危险状态”。具体危险说大体是合理的，但将事后查明的事实一概排除在外，系其局限所在。对具体危险说的修正方向应是将事后查明的事实作为判断“危险”的参考因素，而不应视之为判断基础。未遂犯的处罚根据在于行为本身的危险，内在于实行行为的“危险”应是未然的、可能性的、规范的、主客观一体化的。在“危险”认定中应以一般人可能认识到或行为人特别认识到的事实为基础，将事后查明的事实作为参考因素，以社会一般性(通常性)作为规范性的判断标准，从行为时认定侵害法益的可能性。

实行行为；未遂；危险；客观危险说；具体危险说

理论上一般认为实行行为大致有限定因果关系起点的功能(即所谓的因果关系乃实行行为，而非预备行为与结果间的因果关系)，区分预备与未遂的功能，区别正犯与教唆犯、帮助犯(狭义的共犯)的功能[1]，并且在区分一罪或数罪方面也有很大的助益。……