王聪+陈民

[摘要]因果关系是侵权行为的重要构成要件，同时亦是一个哲学范畴，因其的泛化性使各国在理论与实践中对其的基本含义和判断标准存在诸多争议，尤以“治愈或存活机会丧失”型医疗纠纷为甚。对这一问题的合理见解，可以传统因果关系理论为基础，借鉴域外相关理论与司法实践，并结合我国当前实际状况来探索和完善。

[关键词]因果关系；机会丧失理论；“治愈或存活机会丧失”型医疗纠纷

在患者选择诉诸法律来保障自身权利的过程中，有不少是属于“治愈或存活机会丧失”型医疗纠纷案件。此类案件主要是指因为医生在治疗过程中，存在医疗过失，致使患者的治愈或存活机会有所丧失。针对此类案件，国外的立法与实践研究已相对完善和成熟，而我国在这一方面鲜有学者涉及，同时此类案件的可诉性和可获赔偿性不强，故存在着立法与实践的盲区。针对这一问题有研究的必要和立论的意义。

“治愈或存活机会丧失”型医疗纠纷案件作为侵权损害行为的典型案件，自然满足侵权行为中的医疗损害的构成要件。在之前的两篇拙文中，已就“损害”和“赔偿”两个相关构成要件进行了论述。在此，将就侵权行为的另一构成要件进行立论和阐述。

一、因果关系理论

因果关系作为侵权行为的核心构成要件，对于侵权行为的认定具有十分重要的意义。例如，在侵权行为法上，因果关系就存在着两种不同的理解，不同的理解也担当着不同的作用：一方面，它是侵权责任成立的必备要素，是其成立的基础和出发点；另一方面，它也起到了一个引导和平衡的作用，是在法律层面上对侵权责任设立更高的标准。在对他人或者对物的内在危险的实现造成的损害承担责任的情形，是指他人的致害行为或者物的内在危险之实现与损害之间的内在联系。传统理论认为，对因果关系的判断要从一个整体出发，不能单独的将它割裂开来。

关于因果关系的判断规则，在大陆法系主要有条件说、相当因果关系说和盖然因果关系说。

条件说兴起于19世纪70年代，最早是由德意志帝国法院刑事部推事弗布里所提出来的，后为德国刑法学者李斯特极力倡导，也是大陆法系最早研究侵权行为因果关系的理论之一。这一理论主要运用于刑法中对刑事犯罪的因果关系的考量，具有适用上的局限。因此，针对诸多的民事侵权案件，许多大陆法系国家开始另寻出路。相当因果关系理论应运而生。

到了19世纪80年代，随着民事侵权案件的增多，相当因果关系说也应运而生。该学说认为因果关系作为侵权行为的构成要件，并不需要像条件说那样有着那样严格的推导，只需具备某一事实，然后依据社会共同经验，如果可以导致与损害事实同样的结果，那么就可以认定因果关系的成立。这一理论由于更加具备民事侵权的特色，后来逐步传播开来。但该理论一方面需要准确地认定条件关系和相当性，这就需要法官具有较高的职业素养；另一方面其自身也有一定局限性。随后的盖然性因果关系理论即是对它的补充和完善。

盖然因果关系说缓解了相当因果关系理论在实践中模糊、难以操作的难题，它提出了受害人不需要证明加害行为百分百导致损害结果，也不是像相当说那样结合社会共同经验，而是论证两者之间具有一定程度的可能，即可以认为受害人已经尽到了证明责任。

我国侵权责任法中规定的因果关系是指侵权行为作为原因，损害事实是一种客观结果，它们之间是一种引起与被引起的关系。侵权责任法意义上的因果关系是指那些具有违法性的侵权行为与损害结果之间具有关联性。其中，违法性侵权行为又包括过错责任和无过错责任行为人采用作为或者不作为的方式，只有这种层面上的因果关系才是确定责任归属与责任范围的必要要件，构成此层面上的因果关系才可以要求责任人承担相应的责任。

二、传统因果关系理论的不足

传统因果关系理论的三大基石是“优势证据原则”、“必要条件规则”和“全有或全无规则”，这些判断基石解决在一般的侵权问题上没有重大问题，然而在适用“存活机会丧失”型医疗纠纷案件中，却显得力不从心。因为机会的丧失作为损害，并不像一般损害那样，实实在在的存在，这种机会的丧失仅仅只是一种可能性。只是可能存在的一个机会丧失掉了，至于这种机会是否一定会存在，却无法像传统因果关系那样有个紧密的论证。受害人对此将无能为力。因为这种机会丧失性案件中受害人只能依据假设的事实来进行主张，这时受害人所能提供给法官的是假如没有加害行为，他可能会面临什么，而不是加害行为实施后，究竟发生了什么。而由于这种问题又无法通过定性定量的分析来具体阐述，到底存不存在这种可能，存在多大可能，就很难用传统的因果关系理论解决这种问题。在这种情况下，通过对受害人丧失的机会的价值的衡量，并在此基础上对受害人予以救济，是一个适当的选择。

换言之，在传统的因果关系原则中，不存在“可能”，仅仅有“有”或“无”的因果关系问题。受害人将因为无法证明因果关系的存在而无法维权。而面对高治愈率的疾病，因为医生过失，适用传统因果关系，则有可能出现患者达到过度赔偿的问题。现实中也不乏此类案件，例如在20世纪70年代，在日本就有不少类似案件。那时的日本好多癌症患者已经处于中期或晚期，本身就已经难逃死亡的命运，但是医方在治疗的过程中也存在着过错和过失。但是作为受害人，自己也清楚地了解最终的死亡与病魔密不可分，医方虽存在过错，若是按照传统的因果关系理论，这种死亡结果是由癌症这种病魔导致的，即使医方提供适当的治疗，患者也难逃死亡厄运。因此，事实的因果关系根本无法成立。

三、域外相关司法实践与经验

针对上述的弊端与不足，各国进行了积极有益的探索。正如上例，日本的部分下级审理裁判案例曾做出大胆的实验，当医疗方诊断上发生不作为式的重大过失，但是又不能确定患者在医疗方实施了正确的诊断行为时就可以生存的情况下，用“对符合现代医疗水准的适当诊疗的期待利益受到侵害”替换损害概念。

英美法系中的因果关系又可以细分为事实上因果关系和法律上因果关系。在确定因果关系时首先从事实上的因果关系出发，这就要排除其它一切影响因素的干扰，仅仅是对客观情况进行分析，从而首先确认事实上是否存在因果关系。假如这一步成立，即事实因果关系的的确确是存在的，那么法官就要综合考虑其它相关因素，包括但不限于风俗习惯、公平正义、行为人的状况、判例、逻辑甚至政策等，在事实因果关系成立的基础上进一步考虑法律因素下行为人是否要承担赔偿责任。具体到机会丧失理论中，在何种情况下适用以及如何适用的问题，各国规定又纷繁复杂。

在美国主要将该理论运用于患者因医疗方诊断上的重大失误而失去被治愈的机会从而丧失生命的案件中；而在英国，他们主要将该理论运用于受害人遭受到了经济损失的案件中，比如有因为虚假陈述而丧失了商业机会的情形，也有因此而丧失胜诉权的；在法国，他们却认为这普遍适用于上述所有情形的案件。

在英国1995年的一个案例中，原告欲收购甲的公司，可是在与对方签订合同的时候忘记了要求甲对公司不存在债务承担连带保证的责任，最后，由于在后来的交易中发现原来公司此前还存在着巨额的债务纠纷，而由于并没有要求甲承担连带保证，因此，原告只能自吞苦水，遭受了重大的经济损失。当时的法院认为，作为一名合格的律师，是有义务给顾客提供合理正确的建议的，假如原告律师提供了正确的建议，原告也就会要求甲提供相应的保证，这样在后来即使发现了公司存在巨额的债务，也可以分摊损失，以后也不至于遭受重大的经济损失。因此，原告有权针对该机会的价值得到赔偿。

但是在美国的司法实践活动中，他们并不赞成机会丧失理论在案件中的运用。然而实际上，当发生受害人已经实际受到了损害而事实表明该损害在未来有可能继续存在的情形时，法官更偏向于适用该理论。

四、结语

上述对于传统因果关系理论的分析以及域外理论与实践的论断为“机会丧失”型医疗纠纷问题中因果关系的认定提供了一定的参考和借鉴。在我国现行的侵权责任法模式下引进机会丧失理论，可以使该理论和现有的“全有或全无”规则并存，在一般认定基础上，根据原因力来具体判断责任大小；至于原因力的区别，可借鉴比例关系说的比例大小，并结合具体情形加以认定；在举证责任的问题上，由医疗机构来论证何种程度上才可以排除因果关系的应用；同时，赋予患者一定范围内的选择权，患者根据自己的具体情况，决定选择诉机会丧失损害赔偿还是选择以“最终损害”作为损害结果，依据传统侵权“全有或全无”规则进行诉讼。当然，不同的诉讼模式对应的诉讼理由、因果关系、举证责任、赔偿计算皆有不同，当事人须慎重选择。