张文静

(上海大学法学院,上海200444)

对于拾得他人附有密码的信用卡后在ATM机使用的行为,分析意见较大,不少学者会将使用拾得的信用卡取款的行为定性为盗窃罪、诈骗罪、甚至侵占罪。对于侵占罪的定性为侵占罪,笔者是存在异议的,拾得别人附带密码的信用卡和拾得现金或者不记名的有价证券是完全不同性质的行为。侵占罪强调的是明知他人将财物交给自己保管,而本人以非法占有为目的,拒不交出、局部交还的行为,拾得他人附带密码的信用卡并使用,明显不符合侵占罪的客观方面。

笔者认为应当以信用卡诈骗罪论,主要基于以下几点。

1 ATM机被骗问题

信用卡诈骗罪属于诈骗罪的特殊类型,如果构成信用卡诈骗罪,客观上需要有受害人受骗而主动交付财物的行为。故需分析ATM机能否被骗,对于ATM机等机器能否成为诈骗罪的受骗者。

一种观点认为ATM机不能被骗。因为类似于ATM机的机器在理论中被欺骗是不能够成立的,诈骗罪强调的是行为人的欺骗行为使受害者陷入错误认识,主动交付财物,其特有的构造和客观方面就决定了受骗的客观存在只能是人,不能是机器;ATM机这种机器若成为受骗的客观外在,那么与罪刑法定主义的观念也是相悖的,而且ATM机不能知晓分辨真相的,也不能基于错误处分财产;最后,不能简单的因为机器的智能化,可以完成设定好的程序,就下定结论认为机器是可以被骗的。

另一种观点则表明,由……