摘 要 法治社会中，依法是协调处理公民权利保障和公安机关公务用枪使用权的唯一出路。梳理我国现行的公安机关公务用枪的法律渊源，可发现其是由不同位阶的法律规范构成，但仍存在法律位阶不高、用枪程序欠缺的问题。

关键词 公务用枪 控制体系 法律渊源

基金项目：本文为2015年度河南省哲学社会科学规划项目“法治中国建设中公安机关公务用枪的刑法控制问题研究”（项目编号：2015BFX001）的阶段性成果。

作者简介：王雅丽，河南警察学院法律系，副教授，研究方向：刑事法学。

中图分类号：D631 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.263

近年来，随着严重暴力犯罪案件和涉恐犯罪案件的阶段性多发， 以2014年的昆明“3.01”恐怖事件和2015年5月2日黑龙江省庆安火车站派出所民警击毙暴力袭警犯罪嫌疑人徐纯合为代表的案事件出现，使得公安机关公务用枪的使用问题成为社会关注的焦点问题，公众和媒体给予了一系列的高度关注和质疑，主要集中于两点：开枪的必要性和合法性是什么？如何有效的防止公安机关警察枪支的滥用？ 而这两个问题的实质是公安机关对枪支使用的需求和严格管理之间冲突。现行的我国法制体系中是否有足够的法律渊源解释这种冲突呢？因此，有必要对公安机关公务用枪的法律渊源进行系统的梳理。在我国目前的法律制度中，对于公安机关公务用枪的控制体系的法律渊源包括了层级不同的法律规范。

一、公安机关公务用枪控制体系的法律渊源

我国现行的公安机关公务用枪法律层级的控制规范主要出现在三部法律中，由于刑法中的相关规定往往是准用性条文涉及的，所以不再单独列明，而是融合在其他法律渊源的论述中。

（一）《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称枪支管理法）的有关规定

《枪支管理法》于1996年7月5日通过并公布， 自1996年10月1日起施行。2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议予以修正。在该法第二条规定，“中华人民共和国境内的枪支管理，适用本法。对中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵装备枪支的管理，国务院、中央军事委员会另有规定的，适用有关规定。”从上述条文中可以看出，公安机关公务用枪的管理受该法规制。同时该条文还表明，包括国务院在内的国家机关有关公安机关公务用枪的管理规定不得与该法相违背，因为公安机关没有被列明在可以“另有规定”的范围内。因此，该法成为公安机关公务用枪在现有法律体系中的基础法律，相应的行政法规、行政规章均不得与其相抵触。其中，涉及公安机关公务用枪法律控制问题的关键性内容主要有以下几方面：

1.公安机关公务用枪配备的法律控制：

在第五条第一款中明确了“公安机关……的人民警察，……在依法履行职责时确有必要使用枪支的，可以配备公务用枪”，使得公安机关人民警察配备、使用公务用枪具有了合法性。该条第三款规定，“配备公务用枪的具体办法，由国务院公安部门会同其他有关国家机关按照严格控制的原则制定，报国务院批准后施行”，这属于典型的立法授权。公安机关由此享有了制定配备公务用枪具体办法的权力。这里同时对授权立法附加了条件，即要求贯彻严格控制的原则，并遵循报国务院批准的程序。公安部发布的《公务用枪配备办法》就是依据此条款制定，并在最初制定和后期的修改程序中均遵循了报国务院批准的程序，具备制定程序的合法性。

尽管公安机关取得了配备公务用枪的合法性，但是，公安机关人民警察合法配备公务用枪还必须满足程序性的要求，《枪支管理法》第七条规定，“配备公务用枪，由国务院公安部门或者省级人民政府公安机关审批。配备公务用枪时，由国务院公安部门或者省级人民政府公安机关发给公务用枪持枪证件。”这表明并非公安机关的人民警察具有配备公务用枪的当然合法性，这种合法性的产生还源于法律规定的审批程序，并最终以“持枪证”的形式呈现。并与对配备枪支的人民警察提日常管理方面的要求相对应，要求携带枪支必须同时携带持枪证件，未携带持枪证件的，由公安机关扣留枪支。

2.公安机关公务用枪日常管理的法律控制：

《枪支管理法》第二十三条规定了配备、配置枪支的单位和个人的保管义务，该义务成为公安机关公务用枪日常管理的出发点，违反该义务会导致直接的法纪责任。

就人民警察个人而言，使用公务用枪还有一个法定的前提。根据《枪支管理法》第二十四条的规定，“使用公务用枪的人员，必须经过专门培训”。这里规定“必须”意味着是一种强制性义务。该规定要求公安机关必须制定警察使用公务用枪的训练计划并落实，而且要有相应的记录并认真保存。这种记录最少具有两方面的作用，一是形成警察使用枪支技能水平的认定依据；二是成为因公安机关人民警察开枪引发的行政诉讼和国家赔偿诉讼中的证据使用。

合法配备、配置枪支的单位和个人，在经过训练后，也应当遵守不得在禁止携带枪支的区域、场所携带枪支；枪支被盗、被抢或者丢失的，立即报告公安机关的规定。

3.公安机关公务用枪引发的法律责任：

《枪支管理法》第三条规定，“国家严厉惩处违反枪支管理的违法犯罪行为”。这是为公安机关公务用枪涉及违法犯罪行为应予打击处理奠定律法律依据，有关公安机关公务用枪违法犯罪的法律责任追究规范均可以溯及于此。在该法的“法律责任”一章，明确涉及公务用枪法律责任的是第四十三条，该条规定违反枪支管理规定，出租、出借公务用枪的，比照《刑法》第一百八十七条的规定处罚。并在第二款中将单位的出租、出借公务用枪的行为列明为双罚行为。这是一个准用性规范，在刑法历经多次修正后，该条准用的刑法条文应该是第一百二十八条的规定了，构成的是非法出租出借枪支罪。

由上述三方面的规定可以看出，该法对使用公务用枪的主体及枪支管理制度进行了系统的规定，在我国对公务用枪的使用实行严格的管理制度，对于配备公务用枪的人员，有着严格的审查和管理程序。

该法体现了我国对公务用枪的基本态度，就是严格限制使用，对于拥有配枪权利的人民警察，也要少用、慎用枪支。这有利于避免枪支滥用带来的严重的社会后果，有利于维护良好的社会秩序。但对枪支管理的过严过死，包括对违法使用枪支的法律后果规定的过于严重，会对使用公务用枪的警察产生心理阴影，进而影响警察面对需要使用枪支的紧急情况时的判断，甚至会导致警察在面临紧急情形时，不敢不能果断使用枪支，导致人民群众和自身生命财产安全受到严重的威胁。这种恶劣后果已经出现在所年来的执法活动中，其中“3.01”事件成为最惨痛的教训。

（二）《中华人民共和国警察法》（以下简称警察法）的有关规定

《警察法》在列明使用枪支的情形后，规定了违法使用枪支的法律后果。该法第十条规定了拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支以及其他暴力行为的紧急情况下等可以使用的枪支的情形，同时在第四十九条规定警察违法使用枪支的将可能被依法追究刑事责任或者违纪责任。

但从整部法律的角度分析，首先，作为警察制度的基本法律规范，通篇52条，与公务用枪直接相关的仅两条，所占比例很小，对于警察使用枪支的规定十分薄弱。其次，使用枪支的情形明确规定四种，然后使用“其他暴力行为”加以概括。由于对“其他暴力行为”的界定几乎没有公认的标准，使得这一规定形同虚设。因为不断出现的四种情形外的开枪案事件的结果往往不利于警察，使得越来越多的警察“趋利避害”，放弃了公务用枪的使用。

二、公安机关公务用枪控制体系的行政法规渊源

《中华人民共和国警察使用警械和武器条例》（以下简称条例）是公安机关公务用枪的行政法规渊源。该条例于1996 年 1 月 8 日，国务院第四十一次常务会议通过。因为其晚于《警察法》制定并实施，所以应该是《警察法》中关于枪支使用的有效补充。在条例中，对警察使用枪支的情形进行了较为全面的规定，第九条规定了在警告无效后，可以使用枪支的十五种紧急情形。除此之外，还规定了不得使用武器和停止使用武器的情形，并对违法使用枪支的后果进行了规定。

《条例》作为目前我国关于警察使用公务用枪最详细的规定，从中央政府层面上为警察公务用枪的使用提供了指导和保障。在一定历史时期内发挥了不错的作用。但是，法治背景下的《条例》面临着越来越多的挑战，公安机关的执法实践也验证着《条例》无法满足执法需求的困境。主要表现在以下两方面：

（一）《条例》的合法性缺位的问题被屡屡提及

研究者们认为，警察执行公务时使用武器事关公民生命与健康权利，理应由全国人大及其常委会立法进行规制，而《条例》仅仅是国务院颁布的行政法规。以行政法规规范存在侵犯公民最基本权利危险性的行为，既是对法律保留原则的无视，也是对《立法法》精神的违背。

（二）《条例》的操作性不强的问题逐渐凸显

首先，《条例》第九条规定了可以使用枪支的十五种紧急情形，但是要求具备“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一”前提条件。这一规定已经成为公安机关公务用枪使用的障碍，对于一个涉及到开枪判断标准的问题， 仅用“判明”一词来表述，是很不严谨和缺少操作性的。由于“判明”是主客观有机结合的结论，不同的历史时期，社会、司法界、理论界对“判明”的标准有不同的要求。法治强化背景下，当公权力被放到放大镜下观察时，这一标准就被提高到了敏感的程度。由于是否达到“判明”的程度往往需要开枪的警察承担证明责任，这对警察提出了更高的要求。曾经有警察明确表示，对犯罪嫌疑人持有的物品无论在何种距离下均无法准确判断是否属于“爆炸、剧毒等危险物品”，因此，依据《条例》第九条第一款规定的（三）、（四）、（十四）项规定的情形使用枪支，对于警察而言具有极大的产生不利后果的危险性。其次，尽管已经是公安机关使用公务用枪的最详尽的法律渊源，但是仍然严重缺乏使用公务用枪的精细化规定，警察使用枪支的程序性规定严重缺乏。而西方国家的警察法关于警察使用枪支的规定，少原则性规定，多具体的执行举措，使用枪支的每一环节都有精细化的规定，这为警察平常训练和遇有紧急情况时，果断合法使用枪支提供了有效的保障。

三、公安机关公务用枪控制体系的部门规章渊源

公安机关是与公务用枪关联程度最密切的行政机关，公安部深知管理好、使用好公务用枪的重要性，为此，在授权范围和职权范围内制定了相应的部门规章加以规范。

（一）授权性部门规章渊源

《枪支管理法》第五条第三款规定，“配备公务用枪的具体办法，由国务院公安部门会同其他有关国家机关按照严格控制的原则制定，报国务院批准后施行”。 根据这一法律授权，1998年5月26日国务院批准，1998年6月11日公安部发布了《公务用枪配备办法》（以下简称办法），后根据《国务院关于修改〈公务用枪配备办法〉的批复》于2002年8月28日重新发布。

该《办法》以部门规章的形式明确了包括各级各类人民警察可以配备公务用枪，并对公务用枪的配备品种和数量做出了规定。

（二）职权性部门规章渊源

根据《枪支管理法》的规定，国务院公安部门主管全国的枪支管理工作。为完成这一职责，公安部有制定相应部门规章的权力。同时为实现对全国公安机关及其人民警察的组织管理，制定包含公务用枪内容在内的相关规章也是其分内责任。近年来，公安部制定的此类规章主要包括： 2002 年《公安民警违反公务用枪管理使用规定行政处分若干规定》；2003 年“五条禁令”，其中第 1 条与第 2条严格控制警察使用枪支；2010 年 6 月的《公安机关人民警察纪律条令》出台。这三部法律文件尽管均晚于《条例》制定，但由于集中于遏制与打击违法违规用枪行为。因此，《条例》仍然是警察使用武器的最主要依据。另外，2000年发布的《公安机关人民警察内务条令》也有相关规定，要求公安民警配备和使用枪械的，必须经过严格的训练，并且要熟悉和遵守《中华人民共和国枪支管理法》、《人民警察使用警械和武器条例》、《公安机关公务用枪管理使用规定》的规定。

为适应打击暴恐犯罪和严重刑事犯罪对公务用枪的需求，公安部和地方公安机关采取了一系列的行动，如2014年4月3日，公安部在全国范围内开展依法使用武器警械的专项训练；2014年4月20日，上海市首批千余名基层巡逻民警开始配枪巡逻执勤。为更好地规范公安机关公务用枪管理工作，提高民警管枪、用枪能力，保障枪支安全，公安部2015年发布了《公安机关公务用枪管理使用规定》（以下简称规定），对涉及公务用枪的职能分工、配枪管理、训练考核、储存保管、领取交还、勤务保障、监督检查和法律责任作出了较为细致的规定，推进了公安机关公务用枪工作的规范化运作。

四、公安机关公务用枪控制体系法律渊源的发展展望

通过对公安机关公务用枪控制体系法律渊源的梳理和分析可知，目前我国公安机关公务用枪的法律体系并不完善，存在有法律规范位阶不高和枪支使用程序严重缺乏两大问题。在当下的社会条件下，展望未来，以期取得突破的着力点是立法机关应当树立并贯彻保障公安机关依法使用公务用枪的意识。因为，警察用枪权是法律赋予警察在紧迫状态下制止犯罪、化解危机、维护社会安全秩序的行政强制权，警察枪支使用的常态职能是运用枪支预防、制止犯罪，保护正在受到威胁或者正在受到侵害的合法权益，维护社会安全秩序的稳定。这种权力不可或缺。以此为基础，通过全国人大及其常委的立法，明确和细化警察使用枪械的原则、标准、程序等规定，以保障其合法性。相信历经多年法治思想浸淫的最高立法机关，定然会通过法律协调处理好公民权利保障和公安机关依法用枪的关系。

参考文献：

[1]陈乾.当前反恐局势下警察公务用枪法律规制完善之探讨.犯罪研究.2015（2）.

[2]高文英.警察使用枪支的若干法律思考.中国人民公安大学学报（社会科学版）.2009（4）.