摘 要 富勒的理论中认为道德分为两种：分别是愿望的道德（morality of aspiration）和义务的道德（morality of duty）。他将道德看作是可分层次的标尺，也就是愿望的道德是最顶层的，而义务的道德则是最底层。本文认为最底层的道德则类似于法律，一旦公民突破了最底层法律就会找来控诉和法律上的不利后果。

关键词 法律 最低限度 内在道德 外在道德

作者简介：王鹏力，河南省南阳市第五中学。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.141

一、 主体

若谈什么是法律，总无法避免的是谈论者是谁？关于法律的本质是否是唯一确定的，不同学说派别彼此坚持自己的论述，总而论之，对于不同的主体，因为其关注的法律的方面的差异，而对什么是法律的问题的答案，必然是彼此不同的。

对于普通人，什么是法？此问题在中国“重刑轻民”的背景意义下，则答案大抵是“犯了事会进去”等等这类的话语，基于中国传统儒家文化中的“功赏过罚”的基本认知。

然而，法律人的法是什么？若笔者将为律师，则笔者会成为霍姆斯大法官的坚定信徒：“法是对法院实际上将做什么的预言。”实际上，笔者将不太关心人大颁布的法律是什么，笔者将关注本人负责的案件的法官会对他们如何解释，会对客户做出怎样的裁判。根据现实主义学说的看法，判决过程中的决定因素是法官的个性，法官的个人裁量将发挥巨大的作用。那么，似乎法的范围将包括影响法官判决的一切因素——法律条文，法官的心理状态，甚至业内的一些固定潜规则也会被笔者认定为法的内容。如果法官的裁判是根据这些东西做出的话，就会想孟德斯鸠所说的法官应当向自动售货机一样，上面输入法律和案件事实，投入金币作为动力，就会自动生成判决。如此，法律就变成了一项类似技术说明或者机器使用手册的一种东西，未免太过荒唐。

所以，律师和法官的身份并不利于笔者探求法律是什么，他们只关注如何适用法律，从本质上说，他们的法律不是科学而是一项技术。所以，笔者认为，如果在科学的角度来谈法是什么的问题，主体只能是思想家、学者，就像霍姆斯说从律师和法官转化为学者的身份，也可以是称之为“法师”的这类人，必须回归那些睿智的大脑所考虑过的法律的概念。

自然法学派代表富勒则认为法律是包含了自身的道德性在内，其本质就是道德；与其对立的法律实证主义代表者哈特则认为法是设定义务的主要规则和授予权利或权力的次要规则的结合，而其核心为最终承认规则。所谓最终承认规则，笔者认为就是人民对于主权者立法权力的承认，本质上还在于主权的形成过程。实证主义最初的学说认为，法律的全部效力来源于主权者的命令，主权者就是主权者本身，规则来自于权力，甚至产生于法律，是最大的强盗集团产生法律。而哈特对此进行了修正，是人民对于主权者的承认才使法律是有效的，而具体是如何承认的，哈特并没有给出应该的答案。

而作为中国的“法师”，该采何种角度来理解这个问题呢？笔者觉得最高的境界是能够在这些先贤的见解基础之上能够提出自己的洞见，然在此之前必然要采一种角度作为自己的主视角进行观察。在道德和法的关系上，总不可避免在世界观上做出这样的二选一抉择：“the law as it ought to be ”与“the law as it is ”。

从笔者的角度，总会觉得中国现行制度的不完善和进而带来的法院判决的逻辑缺失和混乱，如果认为法律就是现行的规则的话，总会让人的心中有种说不去的难受与无奈；在“法院逻辑”已经成为了一种笑话的情形下，笔者很难做到实证主义法学下保持对现行法的忠实的信仰——除非不得不这样做。因而，从笔者的感情与态度上，笔者更倾向于自然法学和价值论法学的一套理论，所以，笔者将以自然法的角度来寻求中国的法为何物。

二、 以富勒为代表的自然法学派观点

尽管对富勒的了解很少，也不知道自己的观点是否存在逻辑上的漏洞，但是还是要引用他的观点。首先，如在理论上能够获得正当性，自然法首先面临的最大问题就是如何证明法律与道德是不可分的。富勒的理论中认为道德分为两种：分别是愿望的道德（morality of aspiration）和义务的道德（morality of duty）。他将道德看做是可分层次的标尺，也就是愿望的道德是最顶层的，而义务的道德则是最底层。而最底层的道德则类似于法律，一旦公民突破了最底层法律就会找来控诉和法律上的不利后果；而最顶层的愿望道德则是课堂中所学到的古典哲学中的“好的生活”的社会秩序，但是顶层的道德是和法律没关系的，如果社会中的公民没有达到这一要求不会被控告，而是会被鄙视与谴责。

进而，富勒论述了著名的法制原则，如果某一制度缺乏了原则中的任何一个要件就不会能被称为是法律或者退化为坏的法律。这8项法制原则是：（1）法律的一般性；（2）法律的公布；（3）适用于将来的而非溯及过往的法律；（4）法律的明确性；（5）法律不能要求做无法做到的事情；（6）法律应当避免体系内的矛盾；（7）法律应当具有稳定的持续性；（8）官方行动与颁布的法律的一致性。他在《法律的道德性》中论述完上述规则之后，说到：“法律应当明确地、以一般规则加以表达，是以后生效的，应向公民公布。但是要了解这些事情如何，在什么情况下以及在什么样的平衡下来实现，其任务就不亚于充当立法者。”

根据法律的内在道德和外在道德，他将自然法分为程序自然法与实体自然法。他批评了霍姆斯的观点，因为霍姆斯正在试图将法律与道德完全割裂开来，这是不能被容忍的，他也批评了戴西等人的观点，而最终提出的观点是：“法律是使人的行为服从规则治理的事业。”然而到底如何理解法律作为一种事业的存在？笔者的观点是这种事业即是让人在最低限度上满足义务道德的要求。这种最底层的道德则是法律（此时可能富勒已经被笔者如此的曲解气疯了……但笔者浅显的理解也就能概括如此了）。而其表现形式则可以是规定于法典中的各项条文，更可以是种种CASE中所总结出的一般原则，而法院的司法过程则是在凭据他们的良心和知识，以这种最低限度的道德而对种种行为进行衡量，以断定各种行为是违法还是合法。笔者试图来看这种引申而来的概念——即是法律不能违反良知。人类生活中最重要的东西是情感这类的神圣东西，如果法律破坏了人类的情感，起码的最底层的道德则成为恶法而不能成为法被适用。使人服从规则治理的时候，如果情和理发生冲突，西方普遍的观点是寻求良知的指示。这就是自然法思想。按照自然法的观念，一套法律如果违背了人类普遍的东西，那么它不成为一套法律。自然法认为有一套普遍的规则是归全人类所有，其下则是国家的法律。如果这套规则为全人类被认为是高尚的，那么就是国际性的人性的关怀，属于全人类所认同的愿望的规则；而如果这种规则是全人类所认为良知的最低限度，那么则是今天所谓的国际法。海盗是为国际法所不允许的，以为他们的行为已经违背了起码的义务道德。因而，最低限度的道德作为法律的存在是具有其合理性的。

更值得注意的是，宪法当是这种最低限度的道德的总纲性规定，而且一定存在某种存在的特定法院，能够依据宪法对现存的法律进行审查，以查其是否因为违背了最低限度的道德而被评价为恶法而取消其适用。谈到宪法就不得不面临另外的一个难题：宪法是可变的吗？就是说道德的评价究竟是否存在一个绝对的、客观的标准，还是像霍布斯的论证中的“像那些思想家所称的善是根本不存在的”一种相对的标准呢？笔者认为，道德应该是恒久不变的，是上帝的法；而上帝是好的，变化只能使上帝变坏，而上帝是不能变坏的，因而，上帝不会改变，所以上帝之法是不会改变的，也就是说这种道德标准就是像朱熹口中的理：“万一山河大地都陷了，毕竟理却只在这里。”所以笔者更倾向于宪法是不会改变的，现今对宪法的修订只有两种解释：后人更好地发现了道德；后人在不停地堕落。至于这点已经超乎了笔者的能力范围，笔者所能想到的思路是人类最高的道德是对上帝旨意的遵从，那么判断人类的道德是在堕落还是更好地被发现，应该从人类是否更好地完成了上帝的旨意，是否更加符合了上帝的选民的本质。可能阅读韦伯的书籍能给笔者更多的启发，可是笔者的论述也就能到此为止了。

三、中国的法

那么似乎这篇文章也就到此为止了，但是笔者还是想用自己浅薄的见识来对中国的现状做一点点分析。 中国的法律是什么？中国人最低限度的道德是什么？似乎首先应当确定中国人的上帝是什么样的，而中国人的上帝和基督徒的上帝是显然不同的，那么中国人的信仰为何物？易中天近来要重新著中华史，他评价中国人为“身强力壮、东张西望、钱包鼓鼓、六神无主”也就是大部分的中国人是没有信仰的，那么他们便无所畏惧，而自然不会存有道德之感觉，勿论最低限度的道德。现状如此，那么中国人应当信仰怎样的上帝？

——儒家所倡导的道德吗？现实中还有多少人恪守仁义礼智信的要求呢，儒家的道德早在新文化运动和破四旧运动中烟消云散，如今的儒家道德如果是活的话，如果官员恪守“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的准则，哪里还会有这么多的腐败和丑恶的发生。

——或者是西方文明的中的现代意义的道德？独立、自由、平等的价值除了给民众无限的美好想象外，无其他的约束作用，国人无人以此价值为道德准则。

——或者马克思学说下的社会主义道德？政府倒是在时时刻刻地倡导这样的道德价值，可往往是运动式的狂热，一旦风潮过尽，便再大的效用。曾经响彻大江南北，贯通大中小学的“以热爱祖国为荣，以危害祖国为耻；以服务人民为荣，以背离人民为耻；以崇尚科学为荣，以愚昧无知为耻；以辛勤劳动为荣，以好逸恶劳为耻；以团结互助为荣，以损人利己为耻；以诚实守信为荣，以见利忘义为耻；以遵纪守法为荣，以违法乱纪为耻；以艰苦奋斗为荣，以骄奢淫逸为耻”到如今，还有多少人能够按照“八荣八耻”的要求来规范自己的行为呢？尽管政府在不停地宣传这样的道德观，却未必为民间买张，因而这也未必是中国人心中的道德诉求。

——至于佛教、道教等等宗教信仰更不能算是全体中国人的道德诉求。

对于中国人的道德诉求来说，这个为全体中国人所认同并信仰的东西是什么呢？

记得强世功老师说，将共产党中国凝聚在一起的不是马克思主义，也就是共产党为中国人所提供的核心价值不是来自德国经由苏联再由中国特色化后的马克思主义，而是著名的“实现中华民族的伟大复兴”。因而笔者想道德的内容必然是和这个核心价值所联系的。所谓复兴，所注定的目标是中华民族曾经的兴旺，故而这种道德必定与前人相关；因而笔者思维奔逸地想到了古人的对祖先的崇拜，这种崇拜在现代社会是有延续的，“愧对先人”的说法依然随处可见，所以，笔者认为中华民族的道德是行为符合“复兴”的要求，中国人的信仰乃是对创造了中华民族辉煌的先辈们的崇敬；如此最低限度的道德，义务的道德即不消极地阻碍中华民族的复兴，而愿望的道德则是积极地促进中华民族的复兴进程，前者则是目前社会主义法制体系的根本要求。

笔者想这个就是要找到的应当是兼容各个方面，能够最大限度地将当代中国人的道德追求包含在内的道德诉求。这就是笔者所理解的法律是什么并中国的法律是什么。