邹兵建

(天津财经大学法学院，天津 300222)



论贪污罪中的“利用职务上的便利”
——以指导性案例11号为切入点的反思

邹兵建

(天津财经大学法学院，天津 300222)

作为贪污罪构成要件中体现违反了职务廉洁性法益的行为要素，贪污罪中的“利用职务上的便利”的涵义在理论上存在一定的争议。理论通说及司法解释尝试从形式上对“利用职务上的便利”中的“职务”做一个界定，没有从实质上把握其本质内涵，因而未能提供一个明确而又合理的判断标准。贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵是，行为人在非法占有公共财物之前，要么基于其职务而合法地占有了该公共财物，要么基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来所占有的公共财物相对应的债权请求权。基于这个理解，可以对学界以往的一些争论点做出清晰判断。指导性案例11号将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入到贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，无论是从规范根据来看，还是从法理依据来看，抑或是从司法实践的效果来看，指导性案例11号的上述主张都不能得到支持。

贪污罪；利用职务上的便利；职务廉洁性；占有；债权请求权

一、问题的提出

贪污贿赂犯罪是我国司法实践中常见多发的一类重要罪名。伴随着社会高速发展，新型的贪污贿赂犯罪不断出现。我国刑法典对贪污贿赂犯罪的构成要件的规定则相对稳定。这就要求有关部门通过立法解释、司法解释以及指导性案例的形式来回应和解决新型贪污贿赂犯罪的刑法规制问题。……