风险社会刑事政策转变之解读

2016-11-25中国人民大学金果

办公室业务 2016年13期

文/中国人民大学金果

风险社会刑事政策转变之解读

文/中国人民大学金果

随着风险社会的来临，刑法所关注的主要是行为人所带来的危险。面对风险社会对人类社会提出的挑战，刑法必须做出适当的反应，在刑事政策考虑的基础上也有相应的调整：法益保护概念的伦理化、扩大化、抽象化；罪责主义向安全主义转换。我们必须强化刑事政策的社会保障机能的导向作用，兼顾政策的人权保障原则。更重要的是建立起风险防范的综合管理协调机制，在严密刑法法网的同时可以适当扩大轻罪的范围，运用行政手段来防范犯罪，并且通过改变刑罚处罚方式，用刑罚和非刑罚方式来共同应对犯罪。这样可以在一定程度上缓解自由与安全保障的二元难题。

风险社会；刑事政策；人权保障；安全

一、风险社会对传统刑法的挑战

德国著名社会学家乌尔里希·贝克首次提出了风险社会理论，之后吉登斯的《现代性的后果》以及卢曼的《风险：一种社会学理论》都把科技和环境风险提升为现代性高级阶段的一对结构性支柱，这些理论构成了研究风险现象以及探讨风险社会中法律制度之建构等问题的重要路径。贝克认为自20世纪后半叶以来人类社会进入了世界风险社会。贝克认为现代社会是一个充满问题与变数的风险社会：“在世界范围内，当代社会正经历着一场根本性变化，这种变化向以启蒙运动为基础的现代性提出了挑战，需要强调存在于新的偶然性、复杂性和不确定性之中的人类计划的未决问题。”

“风险社会”本是社会学中的重要概念，用来描述当代社会工业科技的过度发展，使整个人类社会都陷入风险境地的情况与问题。例如，贝克就指出，与工业社会中基于财富分配的社会不平等之风险相比，风险社会所面临的社会风险威胁是人类共同的恐惧感，“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话：我饿！另一方面，风险社会的驱动力则可以表达为：我害怕！”风险社会的到来，不仅改变了社会发展的运行逻辑，而且促使人类思维方式和行为模式也产生了变化。更重要的是：这些风险挑战了人类既有的法律制度和应对风险的理念及方法。因此，风险社会的来临需要我们建立全新的理念和价值观来审视和处理社会发展和人类行为的重要问题。

20世纪后期，风险概念也逐渐被引入到刑事法领域，成为刑事法制度的分析框架与运作重点。不管是刑事政策的目标设定，抑或制度策略的设计以及相关的论述等，都转而强调风险预防与安全管理。与此同时，矫正与惩罚个别犯罪者不再是刑事司法制度的核心，各国都出现了刑事立法的数量增加和管辖范围扩大的趋势。这就直接带来了刑法学与犯罪学研究范式的转换。

刑法作为最为严厉的国家制裁手段，其主要的任务是保障和促进生活共同体安全，和谐地共同生活。在风险社会中，当行为具有高度侵害法益的风险时，刑法如果不介入，这种风险一旦实现对共同体的安全破坏将是灾难性的，为了能在风险社会中确保共同体生活的安全，刑法必须对一些特定的情况施加一些并非依照罪责的反应。这种反应的前提就是行为人的行为给法秩序带来了危险。在风险社会中，刑法所关注的主要是行为人所带来的危险，与此相对应，刑法须对这种应受处罚的危险状态主要依照行为无价对其进行否定性的评价，对其进行处罚的目的也是为了避免这种危险行为给法秩序共同体生活所带来的各种风险。这种刑法文化体现了客观危险、保护主义的特点，是二十世纪整体主义思潮在刑法中的体现。

二、刑事政策转换解读

（一）传统社会刑事政策的基础。刑事政策是指国家权力机关及其授权机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪对治安违法分子、犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的战略、策略和措施的总和。刑事政策的范围不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。刑事社会政策与其他社会政策的区别标准主要是“权力”与“目标”。

传统社会，刑法同适当性原理紧密相连。在一个法治的刑罚程序当中，它通过刑罚对犯罪分子的自由限制使其获得痛苦，这种手段应该受到刑事政策的限制。这种限制至少要特别考虑两点：首先，行为进行刑罚评价的首要条件是法益保护。因此，从这种意义上讲刑事政策可能存在目的理性。第一，对法益所造成的伤害和所带来的危险必须存在着某种从经验上可以证明的损失。第二，正是这个相关联的行动所造成的伤害在经验上可以证明的。因此，为了避免伤害的发生，唯有禁止某个行动，尤其是刑法真正发挥了检测功效。法益之概念最先由毕恩·堡姆（Birnbaum）提出，后来得到了李斯特（Liszt）等学者的继承与发展。李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”重视法益保护，其基本思想在于，犯罪便是侵害法益之行为，违法行为原则上只有在对法益造成了实际侵害的情况下才能作为犯罪予以处罚。其次，刑事政策的基础支柱是建立在满足对“以罪责为前提条件”进行适当斟酌需求的基础之上的。也就是，罪责应对具体的偏差行动承担的责任，并且它以所有不法成分都归因于主观层面的可归责性为其前提条件。只有那些实际上具有非常严重罪责的人才可能被合法地适用于犯罪性惩罚。所谓罪责原则，是普通法系刑法及欧陆法系刑法的一个重要原则。在普通法系刑法理论中存在“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪”的原则，于此具有同工异曲之妙的是欧陆法系刑法理论中亦存在“没有责任就没有刑罚”的格言。在两大法系中，责任主义的基本意义在于认定犯罪时，不仅要求有客观上的行为，而且还要求具备可将行为归咎于行为人的主观上的故意或过失态度。因此，责任主义首先是一种主观责任主义，是在否定客观责任主义或结果责任主义的基础上形成的。

（二）风险社会刑事政策的基础。风险社会加剧了人们的不安和紧张，现代社会的高速发展在给人们的生活带来便利的同时，也带来了巨大的危险和不安全感。环境污染事故频发、计算机网络的普及及其滥用所引发的安全问题、药品和食品安全事故的大量发生、大规模的恐怖袭击事件使得公众敏感脆弱的神经一次又一次经受折磨。在风险社会的背景下，刑法作为社会安全与稳定的最后一道屏障，必然要充分发挥其秩序维持机能，保障和促进社会共同体的安全。因而，保障人类拥有安全、和谐的共同生活就成为刑法的主要任务。传统的罪责刑法观认为只有在应受处罚的行为对法益造成损害结果时做出反应才是适当的，这显然是一种事后应对，无法满足风险社会人们对安全价值的需要。面对风险社会对人类社会提出的挑战，刑法必须做出适当的反应，在刑事政策考虑的基础上也有相应的调整：1.法益保护概念的伦理化、扩大化、抽象化。法益是理念性的社会价值。在一个追求宪政与法治的国度里，在刑事政策上有拘束力的法益概念已经建立在我们国家宪法所蕴含的社会伦理价值基础之上，它突破了传统刑法以保护人为唯一主体的现象，侵害非人类的利益也可能被入罪。“生态学研究表明，人类是自然界的一部分，人类与所有在这个星球上的其他物种一样是永恒生态规律的对象，所有生命都是依赖于自然系统的不间断地运转”，人只是生态族群中的一员。伦理化思维开始潜移默化地颠覆着原有的法益观，它的突破口就是环境的刑事立法。同时，在一个强调危险控制的社会，个体自由的保障越来越让位于危险的管制，危害性原则对国家刑罚权的功能逐渐由限制变为扩张，它不再用来保障个体的自由，而成为保护法益的有力工具。一旦对危险的管制成为刑法的主要任务，刑法的关注重心也必然会由保障个体转向保护社会。在强调危险管制的刑法框架中，犯罪人被剥夺其人格而化约为威胁，即危险的来源，公共的福利社会利益而不是个人的具体权利，才是需要刑法保护的。保护个人权利不是目的，公共福利才是目的。风险社会的刑法主要目的不是为了对具体的伤害实施制裁，而是期望能够避免社会混乱，所以它的保护重点自然而然地会转向群体法益保护。责任范围的扩张明显地体现在：将不属于个人亲自实施的行为和法人实施的犯罪行为也纳入刑法的调控范围进行定罪处罚。此外，将作为处罚对象的行为所导致的法益实害的可能状态作为刑法反应的对象是刑法在风险社会内刑法法益保护抽象化的一个体现。在当代，基于对威胁公众生命与健康危险的预防需要，结果被扩张解释为对法益的侵害或危险。危险犯成为重要的犯罪形式大量地出现在公害犯罪中。现实的法益侵害不再是构成犯罪的必备要件。具体危险犯中危险尚需司法者作具体判断，即根据具体案件的特定关系，确定行为对通过相关构成要件加以保护的客体造成现实的结果性危险。抽象危险犯中司法者甚至无须关注个案的特定情形，也无须判断具体的结果性危险存在与否。2.罪责主义原则向安全主义原则转变。传统刑法的罪责原则是现代刑法的重要原则，其基本含义是对行为人的刑法谴责必须奠基于行为人主观的罪过。如果行为人实施的行为虽然对刑法所保护的法益造成了侵害，但若没有主观上的故意与过失等刑法罪过形态，则刑罚的发动就没有正当性根据。罪责刑法的概念本身具有双层意义。第一种意义指的是，某人在面对一个特定的事件时，如果按照规则他完全能够避免这个事件的发生，然而他却没有那样做，他就对这个事件的发生负有责任，在这样的情况下他将被处以刑罚。也就是说，只有在没有遵循规则的情况下致使一个特定的事件发生，并且对这个事件的发生负有责任的话，才允许对这个人处以刑罚。罪责刑法概念的另外一个意义指的是，这个惩罚必须适度，对他的制裁要与犯罪分子的责任相适应，绝不允许对一个小小的过错执行非常严厉的刑罚。而在风险社会，罪责主义逐步向安全主义转变。在风险社会中，由于风险来源之多元化，因而风险后果与风险制造人之间的因果关系难以精确断定，故此就导致了风险责任主体的不确定性。贝克指出，某些风险一旦出现，就会自然而然地产生责任问题，而人们在处理这些风险的过程中总是想方设法回避责任问题。为了使得有效控制风险，防范风险制造人利用“有组织的不负责任”的机会主义，制造法律所不容许的风险而不被处罚的现象一再发生，刑法必须找到相关责任人负责。即便其对危害结果之产生没有故意甚至没有过失，但只要其亲身参与了风险制造过程，就会被作为潜在的刑事责任主体而被刑法警惕的目光牢牢锁定。而事实上持有犯罪、替代责任、严格责任和法人刑事责任等理论的提出，都是为了落实“必须有人负责”的“负责主义”精神，因而不惜处罚主观罪过不明甚至没有过错的风险参与人。

三、确立以社会保护作为主导的政策平衡艺术

任何一个公共政策都是调节社会个体的行为与个体间的相互关系，是社会关系的一切领域普遍遵循的准则。它直接表达了这个社会的根本利益和基本要求，从总体上规定了个人利益和社会整体利益之间的应有关系，以及人们道德行为整体的基本方向。如果我们将刑事政策的考察放入现代刑事法体系经历的重大社会变迁的历史背景下，我们也许可以逐渐理解它的转变。刑事政策在不断通过划定犯罪圈大小、调整程序策略，加强自身的社会保护机能的过程中，不可避免地面对着另一价值追求——对被告人人权保障。这两者之间的冲突、调和以及均衡问题也许是刑事政策产生以来一直被人们津津乐道的课题。“在因利益冲突两项目标不可能同时达到的情况下，就要求两方面都要有所牺牲：为了防止过分限制公民自由损害公民正当权益，国家权力行使应有限制：另一方面，为实现‘公共利益’，根据法定程序和正当理由限制公民的某些权利也是必要的。在一个利益多元的社会，一种社会政策必然是相互冲突的利益调和、妥协的结果。”问题的关键就是通过何种程序，什么措施来加以调和以及达至人们普遍接受的均衡效果。

（一）强化刑事政策的社会保障机能的导向作用。当今社会的刑事政策应当强化其社会保障机能的导向作用。理由如下：1.历史原因：人类自从有历史记载以来，都是过着社会生活，这是基于生存的基本需求即安全需求。不管是原始社会还是近代文明、现代文明社会，人类从来都把这一需求视为生存的根本。因此，可以下这样一个结论：即安全需求产生群体、产生社会和国家。安全的对立面就是不安全，也可以说是危险、风险。这些从来都伴随着人类社会的发展而发展。人类社会一直都和危险、风险做抗争，科技确实给人类带来了巨大的贡献，但是它给人类带来了不仅仅是贡献，也有数以万计的风险和危险。我们从观察人类社会历史的产生发展来看，法律的产生和安全的保障有着直接的联系。在没有国家政权组织，缺乏国家机器的有效保障的时候，自力救济与复仇是保护个人生命、财产的重要方法。但是这种救济方式有着自身的潜在危险，在前一利益冲突没有调和解决的情况下诱发了第二次利益冲突的产生，因此冤冤相报不知何时能了。自从有了法以后，人们不需要借助简单的暴力救济了，各方只需要走到法庭里控诉与反控诉，以此来实现自身的生存安全，降低社会的内生性危险或风险。从这个角度来看，任何国家的刑法都具有这个职能。如果偏离这个职能，必然为社会带来安全的缺位——产生或增加危险或风险。2.社会因素：随着经济全球化的加速推进和信息化程度的快速提高，世界正在从工业社会进入一个不同于传统社会的风险社会的转变之中，社会突发性危机的不确定性、不可预见性和迅速扩散性都在日益增强之中。虽然现代刑法形成于绝对主义国家背景下，以国家与个体的二元对立为逻辑基础。其价值取向在于对个体权利的保障，法益概念主要围绕个体权利构建：在责任形式上，它强调规范意义的主观责任与个人责任，认为责任的本质是行为人基于自由意志选择违法行为，他应当承担受谴责的责任。但这种以权利保障为导向的刑法在解决风险问题时容易遭遇挫败，无法识别和容纳现代风险。风险的加剧促发了如何为公众提供保障开始影响刑事政策的导向。作为国家实现社会控制的政治策略和表达方式，刑事政策一直是以支持和加强社会秩序，以增加人们对秩序和安全的预期为己任的。刑事政策的秩序功能决定了它必然是功利导向的，而这和刑法固有的政治性与工具性需要相吻合。无论人们对刑法的个人权利保障功能寄予多大期望，在风险无所不在的社会中，刑法的秩序保护功能注定成为主导。现代国家当然不得不使用刑法这一秩序利器，以期通过有目的地系统使用刑法达到控制风险的政治目标。

总之，刑事政策的设立是基于有效防控犯罪、保护社会公共利益的现实需要，具有明显的功利性，是风险社会中刑事法自身调整变迁的重要一部分。它保护公共利益的价值取向必然是首当其冲的。

（二）对人权保护原则的兼顾。必须承认，在风险社会，强化刑事法的社会保护机能在为社会带来功利价值的同时，在某种程度上意味着对被告人人权保障价值的压制。比如以严格责任、危险犯、不作为责任或举证责任倒置等为特征的规定往往突破刑事责任的基本原则，创制大量新的罪名以满足管理风险造成的不安全性。刑罚介入的早期化、犯罪界定的未完成模式与国家权力无节制之危险，都无不根源于此。刑法的提早介入而造成刑法罪名的创制是一件极冒险的事，因为它存在以安全为幌遮盖人权的危险。笔者认为，在缓解人权与安全价值在风险社会中的矛盾中，在评价一个行为是否需要刑罚处罚时，需要从有责性和可罚性两个角度加以考察。在有责性方面，“责任的判断必须以期待可能性的判断为前提，从某种意义上讲，责任的判断过程，很大部分是期待可能性的判断过程，从而期待可能性的判断是必要的，其二，期待可能性的内核是行为人特定条件下的意志自由，前者是意志自由规范性判断的结果，后者则是期待可能性判断的实质对象。故期待可能性判断是对行为人特定条件下意志自由质与量的判断。”笔者认为，在人权保障的目标下，应当以意志相对自由为前提、以期待可能性为标准的判断步骤。行为人只有在意志相对自由，在具体的时空条件下有合法行为的期待可能性时才能针对其个人进行刑法评价。刑法在将触角深入社会各个领域的同时，应该嵌入合理的出罪机制，彰显人性的合理合法，保障公民的自由与安全。在可罚性角度下，风险的程度和风险的社会影响两个因素应该是考察的重点。风险的程度主要是考察风险发生的概率、造成危害的程度。在一般情况下，对高概率低危害性和低概率高危害性的风险应当采取容忍的态度，但是对高概率高危害性的风险则应该采取犯罪化的态度。而风险发生的社会影响则主要考察的是风险发生的目的效用，也就是说该风险的产生对社会是否也会产生一些有利因素，如果该因素是利于社会发展进步的，那么我们就应该在一定程度上加以容忍。

四、结语

应当说，人权保障与社会安全都是刑法应当具有的价值追求，二者之间是正与正的较量，而非正与不正的较量，“在对立价值之间，必须妥协，不能为提升一方面价值而牺牲另一方价值，对立价值之间具有限制功能，一方价值对另一方价值的消极一面有限制作用。”在风险社会之下，各国都在强化刑法的法益保护机能，更加强调和重视法律在风险控制中的作用，从而造成自由的保障与自由的限制这一悖论。笔者认为，国家在适用刑法捍卫社会安全的同时必须要明确刑法介入的界限问题，在明确社会安全导向政策倾向德同时，应该对人权保障加以兼顾。更重要的是建立起风险防范的综合管理协调机制，在压制犯罪和预防犯罪两方面加以应对。我们在严密刑法法网的同时可以适当扩大轻罪的范围，运用行政手段来防范犯罪，并且用刑罚和非刑罚方式来共同应对犯罪。这样可以在一定程度上缓解自由与安全保障的二元难题。

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