王美娟



浅议借贷合同中应注意的问题

王美娟

在近几年的金融经济活动中，民间借贷问题日益凸显，应该说，民间借贷在缓解中小企业资金紧张，稳定经济秩序、扶持小投资创业者、缓解“三农”的资金困难等方面发挥了一定的积极作用，民间借贷是正规金融有益和必要的补充。在一定程度上解决了部分社会融资需求。但也存在相当多的问题，比如签订合同不规范，手续不完善等，导致借贷行为不符合法律规定，出现问题时无法通过合法途径追回欠款。在笔者接触到的借贷合同中涉及自然人与自然人间的无担保借款合同、自然人与自然人间保证借款合同、自然人与自然人间房产或车辆抵押借款合同、企业与自然人间无担保借款合同、企业与自然人间保证合同、企业与自然人间抵押借款合同等几种类型的合同，本文对企业与自然人间的涉及担保的借款合同中遇到的问题浅谈一下。我国企业按法人与非法人分为非公司企业法人、有限责任公司、股份有限责任公司、个体工商户、私营独资企业、私营合伙企业。本文仅对有限责任公司涉及的借款及担保问题进行阐述。

一、企业借款、担保的合法性

从《民法通则》第一百九十六条的规定可以看出，法律并未禁止企业与自然人间的借款行为，只要符合我国法律法规、企业的借款及担保行为是受到法律保护的。最高人民法院最新出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于法人之间的借贷行为予以确认。所以公司对外借款没有任何问题，但需要注意的是，公司的借款合同形式必须采用书面形式。合同的约定内容要尽量详尽，包括借款数额、期限，利息等。

法人可以对外担保，只要企业是具有清偿能力，具有完全行为能力的主体，是可以作为担保人的。担保人的作用即在于债务人无法清偿债务时，由担保人代为清偿，在实践中，涉及的公司借款数额较大，一般债务人会向债权人提供担保公司保证债务的清偿，企业担保在民商事领域中极大的维护了债权人利息，分担企业风险，促进经济良性发展。

二、企业作为担保人的限制条件

同时，《担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”也对企业作为担保人设定了条件。一般来讲，公司提供担保时需要注意子公司和分公司的区别。子公司是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。子公司具有法律规定的独立法人资格，独立的财产，独立的公司名称，在开展经营活动、从事各类民事活动后，可以独立承担民事责任。分公司属于分支机构，不具有法人资格，没有独立的财产、独立的公司名称，在公司各方面的业务、人事等方面由本公司负责，不能独自承担民事责任。分公司没有自己的名称、章程以总公司的资产对分公司的债务承担法律责任。所以分公司如果作为担保人，必须通过总公司的书面授权。

所以一般来讲，除非涉及公司重大利益，子公司可以独立签订借款合同及担保合同，而分公司应当在总公司的授权下才可以签订借款合同及担保合同。在企业的借款合同及担保合同中，曾经出现以分公司的名义借款或担保的情况，虽然在法律实务中分公司在没有总公司授权下签订的合同一般不会认定为无效，但为避免公证风险，公证员需向借贷双方解释清楚分公司的定义及性质，是否具有签订合同的主体资格，是否具有独立承但民事责任的能力等情况，避免日后因贷款方追索不到欠款而追究公证处的责任。

三、企业为个人提供保证

公司法的旧法中，公司不能为本公司的股东及其他个人债务提供担保，公证实务中会遇到以公司的股东个人做借款人，而以公司做担保人的情况，按照旧的公司法，这种行为是无效的。而自2006年1月1日起施行的新的公司法第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。按照现行的公司法，当以公司股东的个人作为借款人签订借款担保合同时，本公司可以为其提供担保，但必须由股东会或股东大会作出决议。为本公司股东以外的公司及个人债务提供担保时，则需要由董事会或者股东会、股东大会作出决议。

四、企业提供抵押

公司可以以公司的房屋、车辆、机器设备、国有土地使用权等作为抵押用于借款，企业提供公司资产抵押，盘活企业资产，促进企业良好发展，有利于促进企业活力。一般在借贷实务中，债权人更容易接受资产抵押的形式，但资产抵押必须注意的是需要办理抵押登记，否则抵押不得对抗第三人。在实务中，债权人往往认为签订了抵押合同，甚至是将抵押物在债权人的控制之中，甚至是将房产证等证件留在债权人手中就认为万无一失。抵押登记需要到核发土地使用权证书的土地管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门、县级以上林木主管部门、运输工具的登记部门、工商行政管理部门等办理抵押登记，否则不产生对抗第三人的效力。

而对于其他没有专门管理部门的财产，也可以办理抵押登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。现在有些公证处已经办理财产抵押登记业务，如自然人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的猪舍、鸡舍、羊舍、牛舍、种植大棚等地上建筑物、不能取得房产证的厂房、地上建筑物等、其他无法定登记部门的财产等都可以在签订抵押借款合同后具有对抗第三人的抵押效力。

在实务中，企业做担保时一般提供的较多的抵押物为本公司设备。公司设备可以用以抵押，但根据担保法的规定应当先至财产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记，否则不得对抗第三人。因为债权人经常以扣押设备购买发票的方式进行设备抵押，办理抵押登记效力最高，可以对抗其他未登记的抵押权。在实际情况中遇到比较多得问题便是重复抵押，抵押人以公司的设备向不同的贷款人进行重复抵押，因该设备未进行抵押登记，对于设备抵押情况无法一一进行核查，很容易损害后来的债权人利益。(作者单位：山东省聊城市鲁西公证处)

王美娟(1979-)，女，汉族，山东东阿人，法律本科，山东省聊城市鲁西公证处，研究方向:法律。