谢鸿飞

代理部分立法的基本理念和重要制度

谢鸿飞*

目 次

一、《民法总则》代理立法的基本理念

二、《民法总则》代理重要制度的立法

三、结语

《民法总则》代理部分立法涉及私法自治与信赖保护两种价值，亦涉及立法者对当下中国社会民商关系的基本判断。《民法总则》应采代理显名主义，不宜规定商事代理；应承认代理权授予行为的独立性，而否定其无因性；为规范代理权的行使，可专门规定代理权人行使代理权时的信义义务；自己代理与双方代理的效力宜规定为可撤销，并列举例外情形；无权代理制度应详细规定代理人与相对人之间的法律效力，并确认代理人的无过错责任；表见代理应纳入容忍代理类型，法律文本无需表述“本人与因”要件，但在解释上应予肯定。

隐名代理 代理权授予 代理权滥用 无权代理 表见代理

代理制度是我国《民法总则》立法过程中争议最激烈的部分之一。争议既涉及代理制度如何安排民商领域的差异、如何协调自我决定与信赖保护等宏观理念，也涉及代理权授予、表见代理等规范设计。这很大程度上由代理制度的特性所决定：代理关系涉及三方主体，代理行为的效力基于法律规定产生，直接对被代理人而不是对代理人发生法律效力。可见，代理属于典型的法律效力归属规范，〔1〕［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第671页。即行为主体与责任主体分离的规范——这也是代理作为一种独立法律制度的主要理由。……