赵桂玉

（南开大学法学院，天津300350）

一、问题的提出

惩罚犯罪，保护人民，制定刑法，这是我国刑法的立法目的与根据。因此，在法定刑确定之初，立法者必定要思考刑罚与罪责之间的相当性，与此同时，还要兼顾刑罚对社会公众一般预防的必要性。换言之，如果把法定刑视为有着起点和终点的线段，那么线段上必然存在一个动态的点，把这条线段分为责任刑和预防刑两段，关键问题是，在刑法理论研究及司法实践中，如何摆正这个动态点的位置，这便是刑罚目的的二律背反。

盗窃罪只是违反被害人的意志将被害人的财物转移给自己或者第三者占有，而敲诈勒索罪通过恐吓行为使被害人产生恐惧心理，进而取得被害人的财物。就罪行轻重即报应刑而言，盗窃罪的法定刑应当轻于敲诈勒索罪的法定刑[1]96。但是，我国刑法对盗窃罪规定了更重的法定刑①《刑法》第264条：盗窃公私财物……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《刑法》第274条：敲诈勒索公私财物……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。，这难以从报应刑角度得出结论，只能从预防刑的角度予以说明。亦即，由于盗窃罪的一般预防必要性明显大于敲诈勒索罪，所以，刑法对前者规定了较重的法定刑。就此而言，似乎可以认为，在刑罚的制定阶段，如果预防刑重于报应刑，立法机关就会以预防刑为标准确定法定刑。