顾顺生

[案情]2015年4月，陶某某在某市A区盗窃他人黄金戒指，因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月18日被刑事拘留，同月25日被取保候审。2016年1月至3月间，陶某某又在某市A区、B区盗窃他人手机等物，因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕，2016年5月25日被某市B区法院判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币5千元。陶某某在服刑期间，因2015年4月盗窃他人黄金戒指的事实，于2016年7月21日被某市A区法院判处拘役3个月，并处罚金人民币2千元，与原判有期徒刑6个月，并处罚金人民币5千元并罚，决定执行有期徒刑6个月，并处罚金人民币7千元。

本案争议焦点：陶某某于2015年6月被刑事拘留的8日是否应当折抵有期徒刑刑期8日。针对上述争议焦点，司法实践中主要存在两种观点：第一种观点认为，根据《刑法》第70条的规定，判决宣告以后、刑罚执行以前，发现漏罪数罪并罚时应当“先并后减”，另根据《刑法修正案（九）》第4条的规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑，故本案中拘役刑漏罪中陶某某被先行拘留的8日应当折抵有期徒刑刑期8日；第二种观点认为，陶某某被先行拘留的8日不应当折抵有期徒刑刑期8日。

[速解]笔者同意第二种观点。笔者认为，拘役刑漏罪先行羁押期限折抵有期徒刑刑期存在许多弊端。主要理由如下：

第一，适用法律的准确性存疑。一方面，数罪并罚时拘役刑漏罪先行羁押的期限折抵有期徒刑刑期，就相当于判处拘役的整个刑期被有期徒刑完全吸收而不予执行，但针对有期徒刑和拘役并罚时，有期徒刑是对拘役刑期完全吸收还是只吸收其扣减先行羁押期限后的剩余刑期，《刑法修正案（九）》第4条并未明确；……