张耀阳　刘光耀

[案情]犯罪嫌疑人宋某自2012年起至河南省甲县任某品牌白酒县级代理商。2015年10月至11月份期间，其在甲县回收酒款过程中，当地多名客户（烟酒经销商）因资金短缺而用卷烟（均为真烟）冲抵货款。犯罪嫌疑人宋某在其本人及家人均未取得烟草专卖零售许可证的情况下，两次从河南省将当地客户抵作酒款的中华、南京等品牌卷烟带回其老家江苏省乙县，向家中需要用烟的朋友、邻居、债权人等原价销售变现或抵账，共计5万余元。2016年1月22日，乙县烟草专卖局在宋某车内及家中查获中华、南京等卷烟200余条，共计9万余元。

对于宋某行为的定性，有两种不同意见：第一种意见认为，宋某的行为构成非法经营罪；第二种意见认为，宋某的行为不构成犯罪。

[速解]笔者同意第二种意见，认为宋某的行为不构成犯罪。理由如下：

（一）宋某的行为不具有经营行为的性质

“经营”一词在汉语词典中泛指“筹划并管理”或“计划和组织”。《反不正当竞争法》第2条第3款规定，经营行为应具备两个要素：一是行为的内容应是提供商品或服务；二是行为的目的应是为了营利。正是“牟利”、“逐利”的本质属性，决定了经营行为的公开性、广泛性、常习性，以及销售对象的不特定性。而本案中，宋某的行为不符合上述特征。一是宋某没有牟利的主观故意。宋某将他人抵款的香烟原价销售（实际上应该是亏本销售，因为在此过程中其还要承担运输费用），可见其目的不是赚取差价，而是为了回笼资金，属于民法中的私力救济性质。……