吴敏

一、基本案情

2014年2月，汕头市澄海区B玩具厂未经商标持有人A玩具有限公司的许可，擅自使用与A玩具有限公司注册商标相同的商标生产玩具合金车模。2014年5月汕头市公安局澄海分局对B玩具厂进行查处，现场扣押A品牌的合金车模成品10870件，按标价为人民币60，3000元。经查明，A玩具有限公司注册商标核定使用的商品包括玩具、电子琴、电子宠物、机器人、智能娃娃、游戏机及配件、学习机、早教机。

二、分歧意见

第一种观点认为，本案构成假冒注册商标罪，因为“合金车模”属于玩具，而A玩具公司在注册商标核定使用的商品中包括了“玩具”，两者属于“同一种商品”，且两家公司生产的产品都属于儿童、学生用品，足以让公众误以为是A公司生产的产品。

第二种观点认为，本案不构成假冒注册商标罪，因为“合金车模”与“玩具”不能认定为刑法意义上的“同一种商品”，“合金车模”与“玩具”是从属而并非等同的概念。

三、评析意见

本案的争议点就在于“合金车模”与“玩具”是否属于同一种商品。

实践中对“同一种商品”的判断存在着各种各样的争议，对此，2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第5条就该罪“同一种商品”的认定做出了解释。该解释为“同一种商品”的判断提供了3个层次的标准：（1）认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较；……