张伟华

一、基本案情

2011年9月至10月间，被告人余某文、余某水等人先后通过以他人名义招投标、转让等方式取得南靖县靖城镇沥阳砂场（荆江后田可采区）的采砂权和销售权。后被告人余某文、余某水、余某钟、谢某平及柯某雄、戴某火（另案处理）商量合伙经营沥阳砂场，其中余某文占30%股份，余某钟占20%股份；余某水占20%股份，谢某平、柯某雄、戴某火三人各占10%股份。根据与南靖县河砂办签订的采砂、售砂合同规定，沥阳砂场1年河砂采、售最高控制量为6.5万立方米，经营期限为1年，时间自2011年9月份至2012年10月份。

2011年10月至2012年10月份间，被告人余某文、余某水、余某钟、谢某平经事先合谋后在规定营业时间外通过断电方式，让沥阳砂场现场监控无法工作，以逃避县河砂办监管，进行盗采、盗售河砂。经现场勘查及调查相关涉案人员、证人、银行账户交易明细以及通过漳州兴龙有限责任会计师事务所鉴证：2011年9月9日至2015年7月17日，沥阳砂场收取河砂销售款金额人民币7941585元。其中上缴南靖县河砂办河砂销售款金额为人民币3685950元，非法采售河砂量为85112.7立方米，总销售金额为人民币4255635元。

经福建省国土资源厅鉴定：沥阳砂场（荆江后田可采区）超量开采建筑用砂85112.7立方米，矿产资源破坏价值人民币4255635元。

二、分歧意见

第一种意见认为，余某文等人违反矿产资源规定，超量开采，构成非法采矿罪。

第二种意见认为，余某文等人主观上具有非法占有的故意，客观上采用秘密窃取的方式，盗采、盗售河砂，符合盗窃罪的主客观构成要件，构成盗窃罪。……