张平华

摘要：事实与法律在本体论和规范论上都不能实现泾渭分明。这决定了损害也有二象性，既可分为事实意义和法律意义等理想类型，又可依事实或法律属性建立众多现实序列。在实体法上，从法律效果的角度反观损害致其本质上无法纯化为事实。要件交错性从外部要求综合其他要件整体判定损害，损害的结构形态则在内部使损害明显包含了评价要素，两者均使损害负载了法律属性，并对规范设计产生了重要影响。程序法也须结合损害的二象性设立具体制度。真正的证明对象应限于损害的事实成分。证明标准须按照损害的具体类型予以调整。事实意义和法律意义的损害都存在推定问题，但适用范围存在差别。以“得利”替代“损害”和损害法定是损害证明的重要替代机制。

关键词：事实与法律；损害的二象性；实体；程序

引言

用简单术语涵摄复杂生活是规范世界的不二法门。损害，作为耳熟能详的术语，覆盖了遍及民法的广泛类型，成为权利救济的基本逻辑起点，但各国立法却不愿对其多费笔墨，理论研究也缺乏足够的重视。特别是，已有的研究囿于实体法或程序法一域自说自话，缺乏从损害性质人手做贯通式的考察，从而无法看清事物的本质和全貌。

谈及损害的性质，人们习惯于认其为纯粹事实，甚至径以“损害事实”称呼“损害”。接下来，寄望于将“损害事实”输入规范预设的构成要件，即可启动“事实+法律=救济”的简明公式。……