唐彬彬

（中国政法大学　刑事司法学院，北京100088）

刑事诉讼法中“有专门知识的人”制度研究

唐彬彬

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

“有专门知识的人”参与刑事诉讼，帮助法官查明事实真相，是各国普遍的做法。我国刑事诉讼法亦特别对“有专门知识的人”如何参与刑事诉讼作出了规定。然而，由于规定的粗糙与缺乏可操作性，引发了司法实务中的许多问题，例如“有专门知识的人”的主体定位混乱、其意见的证据属性的不确定以及相关质证程序的虚设等。结合本土案例资源、中美相关问题的理论学说，我国刑事诉讼法中的“有专门知识的人”应当包含鉴定人和专家辅助人，其所提供的材料应当被视为一种质证意见，相关质证程序亦应进行相应完善。

有专门知识的人；鉴定人；专家辅助人

随着社会的进步与发展，犯罪分子的犯罪手段也在不断的进步，并且越来越复杂。由于刑事案件追溯过程的分工愈加精细，侦、控、审三机关对争议案件事实的判断、认定也需要由专门的鉴定人来提供帮助。［1］但是，在科技飞速发展的今天，鉴定人所能发挥的作用受到了局限。首先，鉴定人知识面有局限性，而且其对新技术学习可能延后；其次，由于鉴定人自身、鉴定方法等原因可能造成鉴定错误。①2009年，美国国家科学院发布了《加强美国法庭科学：未来发展之路》的研究报告，在对至少12种法庭证据进行深入研究之后得出：“所有的法庭证据，除DNA检测之外，都缺乏科学有效性。”见张中、石美森的《论科学证据的证明力》，载《证据科学》2012年第1期，第13-20页。因此，在此基础上，除鉴定人以外的“有专门知识的人”参与诉讼的制度逐步发展起来。

1979年、1996年、2012年三个版本的《中华人民共和国刑事诉讼法》②三个版本的刑事诉讼法都有“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”，“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”的明确规定。（以下简称《刑事诉讼法》）以及其他相关的法律③《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）的司法解释》第87条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第209条规定：“检察人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派检察技术人员或者聘请其他具有专门知识的人，在检察人员的主持下进行勘验、检查。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，及时提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”第239条规定：“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”都对聘请“有专门知识的人”参与诉讼进行了明确的规定。但是对于“有专门知识的人”范围的界定及适用程序并没有进行详细的规定。2012年《刑事诉讼法》修改后，在第192条第2款、第3款、第4款增加了“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。第2款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”。虽然看似为“有专门知识的人”出庭作证提供了基础与程序规定，但实质上其规定漏洞百出。首先，同一法律文件中相同专有词语的含义有明显的差别，容易造成误解；其次，此处所说的“有专门知识的人”若不出庭其证据效力如何；再次，“有专门知识的人”所作出的意见属于哪种证据类型，应适用何种规定进行限制？下文将结合刑事诉讼法修改之后的相关判决、域外相关制度的实践情况对这些问题进行分析，以期为完善我国的“有专门知识的人”在诉讼中的作用提供借鉴。

收稿日期：2016-03-18

作者简介：唐彬彬（1992-），女，四川眉山人，博士研究生，主要从事刑事诉讼法、证据法研究。

一、存在问题

在现行刑事诉讼法中，对“有专门知识的人”的规定主要体现在：侦查人员可以指派或聘请“有专门知识的人”进行勘验、检查，指派或聘请“有专门知识的人”进行鉴定，“有专门知识的人”出庭对鉴定意见提出意见。因此，“有专门知识的人”的主要工作是：利用自己的专业知识，协助公安、司法机关进行勘验、检查、鉴定；利用其专业知识，协助聘请自己的一方达到诉讼目的。纵观整个法条的规定，刑事诉讼法对“有专门知识的人”的规定存在以下几个问题。

（一）概念运用混乱

“有专门知识的人”参与刑事诉讼的历史可以追溯到1979年。1979年的《刑事诉讼法》就明文规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”同时，根据《公安机关鉴定规则》第3条、第14条和33条之规定：“本规则所称的鉴定机构，是指根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》的有关规定，经公安机关登记管理部门核准登记，取得《鉴定机构资格证书》并开展鉴定工作的组织”；“公安机关办理案件需要进行鉴定的，除技术能力原因需要委托其他鉴定机构进行鉴定或者法律另有规定的，应当及时委托公安机关的鉴定机构进行鉴定”；“必要时，鉴定机构可以聘请本机构以外的具有专门知识的人参加鉴定”。因此，在公安机关侦查过程中涉及到的鉴定应该指派具有专门资质的、经法定程序取得鉴定资格的鉴定机关的鉴定人进行。但是，如果鉴定中涉及到某些专业技术问题，鉴定机构无法解决的，可以委托其他鉴定机构或者聘请其他“有专门知识的人”进行。因此，“有专门知识的人”作为准鉴定人参与诉讼是有确实的法律基础的：所谓受公安司法机关聘请参与案件、进行勘验、检查、鉴定工作的“有专门知识的人”，显然包含了在专门鉴定机构中工作的鉴定人。

然而，根据2012年《刑事诉讼法》第192条之规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这是刑事诉讼法第一次在立法层面上，允许案件鉴定人以外的其他“具有专门知识的人”出庭提供专业性意见。该规定与2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第61条规定的“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。……具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问”相同。在此时，“有专门知识的人”所发挥的作用可以称作“专家辅助人”。一般认为，《民事证据规定》是我国首个明确规定“专家辅助人”可以出庭说明专业问题、对鉴定人进行询问的规范性文件。随后，人民法院民事审判庭就民事证据规定撰写的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书中，明确对专家辅助人进行了鉴定，即“在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，更具当事人的请托并经人民法院许准，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专业性问题进行说明或发表专业意见和评论的人”［2］296。此处所指的“有专门知识的人”显然没有包括鉴定人。

综上，刑事诉讼法中所规定的“有专门知识的人”涉及到的工作类型、实施的行为、所产生的效果都是不同的，因此，不能简单地将其混同。

（二）“有专门知识的人”提供的意见的证据属性不清

“有专门知识的人”参与诉讼主要是以“勘验、检查人员”“鉴定人”和“专家辅助人”的身份进行的。对于以“勘验、检查人员”身份和“鉴定人”身份提供的证据应该作为2012年《刑事诉讼法》第48条所规定的勘验、检查笔录和鉴定意见这两种证据类型被使用，但是，以专家辅助人的身份提供的意见，究竟属于何种类型，应该使用何种程序，在特定案件中的证据要求如何，却在刑事诉讼法中付之阙如。

中国共产党第18届中央委员会第4次全体会议审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“全面贯彻证据裁判规则”的要求。即对案件作出审判需要依据证据，证据又必须具备“合法性、关联性、客观性”的要件。［3］165首先，专家辅助人意见与案件的关联性作为法官裁判的前提，应该是毫无疑问的，不具备关联性的意见不可能被采纳；其次，证据的客观性要求所有证据必须被查证属实；再次，证据的合法性要求证据收集的主体、方法符合法律规定，证据具备法定的形式，即属于2012年《刑事诉讼法》第48条规定的8种类型。那么，法官审判时参考的专家辅助人的意见到底属于何种证据类型，其是否具备“合法性”而可被采纳？

2011年全国人民代表大会常务委员会向公众公开的《刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》中第69条曾经规定：“将第159条改为第191条，增加一款，作为第2款：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”根据当时的想法，“有专门知识的人”在以专家辅助人的身份出庭时，应该是同证人的身份相似。这是第一次专门机关对专家辅助人的角色进行了设定，但是在返回修改之后，将“作为证人出庭”部分删除，直接变成了现行刑事诉讼法的规定。那么究竟该意见的性质如何界定，我国法律并未予以明确规定。

综上，对于刑事诉讼法中对“有专门知识的人”的规定从理论上来讲存在一定的问题，那么在实践中究竟是如何运作的呢？下文将结合理论中的问题对实际中涉及到“有专门知识的人”的案件进行梳理，试图总结出实践中对“有专门知识的人”参与诉讼的规定。

二、我国实践情况介绍

经上文论述，“有专门知识的人”主要是以鉴定人和专家辅助人的身份参与诉讼。若仅仅是有鉴定资质的鉴定人参与诉讼，那么就应该适用刑事诉讼法中对鉴定人规定的程序。但是，对于除专业鉴定人以外的专家辅助人呢，他们适用的法律规定与程序设定如何？就以上问题，笔者在OpenLaw①OpenLaw是开放法律联盟，2014年成立于上海，是面向所有法律工作者的新型法律数据库。上以“有专门知识的人”为关键词进行搜索，一共有42个案例符合条件。但经逐个检查后，仅有以下28个案例符合除专业鉴定人外的专家辅助人参与诉讼，其具体情况如表1。

表1　与“有专门知识的人”直接相关的司法判决

续表1　与“有专门知识的人”直接相关的司法判决

续表1　与“有专门知识的人”直接相关的司法判决

虽然新司法解释已经将专家辅助人的意见限定为对鉴定意见的一种质证方式，但从司法实践中表现出来的对专家辅助人的需求来看，参与质证只是其中一种。［4］从表1来看，专家辅助人参与诉讼主要是以“准鉴定人”或者“庭审中的辅助人”两种身份进行。

第1-23号案例中专家辅助人均属于准鉴定人的身份，占统计案例的82.14%。在判决中法官的说理对于为何能够让不具备专门鉴定资质的“有知识的人”参与诉讼提供了依据。在（2015）鄂竹山刑初字第00014号对于被告人涉嫌盗窃罪的判决中，法官写明：

本院认为，鉴于目前对绿松石价值的鉴定没有法定司法鉴定机构，而竹山县是绿松石的主产区，产量约占全国总产量的70%，竹山县人民政府将本县的绿松石申报为地方标志性产品，已经国家质量监督检验检疫总局批准，对于绿松石质量的优劣、品位的高低、价值的评定方面的专业人员大部分都集中在竹山县，竹山县成立了绿松石产业开发工作领导小组，竹山县绿松石产业开发工作领导小组接受本院委托后组织有相关专门知识的人员作出的参考价48 825元的参考意见，可以作为定罪量刑的依据。

在无法定鉴定机构、鉴定人可供使用时，侦查机关可以委托其他“有专门知识的人”进行鉴定。此时，“有专门知识的人”是替代法定的鉴定人而参与到刑事诉讼中来的。但法院此时也是将此鉴定意见定性为“参考意见”，认为可以作为定罪量刑的依据。根据《公安机关鉴定规则》第33条第2款之规定：“鉴定机构聘请本机构以外的具有专门知识的人参加鉴定，应当经主办鉴定机构负责人批准，并制作《鉴定聘请书》。”那么，既是聘请其进行鉴定，为何产生的鉴定报告不属于“鉴定意见”，而只是在判决中有一定价值的参考意见。

表1中24-28号案例中专家辅助人则是以庭审中专家的身份参加诉讼，占统计案例的17.86%。此时，“有专门知识的人”为聘请自己的一方服务，出庭就某些自己领域内的专业问题进行解释，对鉴定意见提出质疑。如（2015）保刑初字第29号案件中专家辅助人出庭，就被害人的死亡鉴定提出意见。此时法官在判决中对“有专门知识的人”刘某甲在庭上的言论定性为“证言”：

有专门知识的人刘某甲（华中科技大学同济医学院法医学系主任、教授、博士生导师）的证言。证明肝脏破裂有即时性和迟发性两种情况……

从以上统计可以看出，在实际运用中也体现了“有专门知识的人”参与诉讼的制度设计不清，对“有专门知识的人”所作出的意见定性混乱，从而导致相关意见的采纳标准不一。在此基础上，下文将结合外国实践对该规则进行引荐，一起为相关制度的完善提供一定的帮助。

三、如何完善“有专门知识的人”参与诉讼

由上文论述可见，“有专门知识的人”在我国参与刑事诉讼的模式可以被概括如下：通常情况下，“有专门知识的人”以“鉴定人”或“勘验、检查人”的身份参与诉讼；在无上述法定人员可供使用时，公安司法机关可以委托其他“有专门知识的人”作为“专家辅助人”进行勘验、检查或鉴定；另外，控辩双方还可以申请其他“有专门知识的人”出庭就鉴定意见发表质证意见、帮助法庭发现真相。鉴定人参与刑事诉讼的程序设定已经相对完善，然而，专家辅助人制度在实际操作中仍然比较复杂，下文将对美国专家证人制度进行介绍，以期为我国专家辅助人参与诉讼的各项规定提供借鉴。

（一）美国的专家证人制度

第一，专家证人资格。19世纪，“专家证人”（expert witness）替代了美国一贯使用的“有特殊知识的人”（skilled witness），①转引自王进喜的《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第213页。根据美国《联邦证据规则》第702条之规定：“在下列情况下，因知识（knowledge）、技能（skill）、经验（experience）、训练（training）或者教育（education）而具备专家证人资格的证人，可以以意见或者其他形式就此作证”。可以看出，在美国，专家证人可以因其具备特殊的知识、技术水平等原因参与诉讼，也可以由于其具备特殊的技能而具备相应的资格。即，不仅仅只有专业的建筑师、医生、教授可以成为专家证人，也可能由于其从事数十年的修理下水道、铺地板等工作经验而拥有该资格。

第二，专家证人定性。在定性上，专家证人属于证人的一种，其提供的意见属于证人证言，具有证据效力。除不受意见证据规则的约束外，专家证言的证据地位和审查标准与普通证言并无二致，经法定审查程序之后，可以直接作为定案依据使用。［5］

第三，专家证人质证程序。在美国，专家证人一般由当事人聘请，其目的在于利用专家证人的专业知识在法庭上提供有利于自己的专业意见，从而能够帮助自己赢得诉讼。［6］14双方都能自行聘请专家证人。经法庭允许出庭后，专家证人必须经过双方的交叉询问，通过该程序来暴露对方专家证人的瑕疵和错误观点。法庭则通过交叉询问来判断究竟该采纳哪一种专家意见。但是，由于专家证人是由当事人一方聘任，因此其可能会在作证中有失公平，只提供对其聘任方有利的信息而隐藏不利的信息，因此，该规定对于法庭发现事实真相又产生了阻碍。为了完善该制度，美国提供了两种解决措施：（1）严格专家证人的选任，设立选任资格的具体标准；（2）法庭在专家证人之外增加了“单一联合专家证人”（single joint experts）和“裁判委员会”（assessor），他们在法庭上处于中立地位，其中裁判委员会更是由法官依职权选任的。［6］15

在法院判断对专家证人证言是否予以采纳的问题上，主要有两种判断规则：“Frye规则”和“Daubert规则”。“Frye规则，即专家证人推导结论所依赖的规则、方法等必须在其所属的特定领域内获得普遍认可。后来，法官在实践中认为该规则适用条件过高，从而又形成了“Daubert规则”。该规则要求参考四个要素：（1）形成专家证言所依靠的科学理论和科学方法是否建立在可检验的假设上；（2）形成专家证言所依靠的科学理论和科学方法是否与现有的专业出版物中记载的原理相同；（3）形成专家证言所依赖的相关理论的已知或潜在的错误率是否处于可接受的范围之内；（4）形成专家证言的技术方法是否已被普遍接受。

（二）我国专家辅助人制度的完善建议

对比美国的专家证人制度，我国专家辅助人参加诉讼规定则更加复杂。借鉴美国专家证人制度，我国的相关制度可以予以一定的完善。

1.“有专门知识的人”的选任标准

由上文论述可知，刑事诉讼法中规定的“有专门知识的人”可被分为两类：（1）法定的具有一定资质的鉴定人和勘验、检查人员；（2）专家辅助人。对于前者，其选任标准已有相关法律法规规定，本文不赘述。对于后者，本文认为，可以参酌美国专家证人的选任标准，要求相关人员具备一定的特殊知识、技术水平，或者具有某种特殊技能，或者在相关领域具备长期的工作经验。通过这些要求，可以确保其提出的意见具有较强的专业性。另外，在强调这些人员的专业性的同时，我们还必须对其“中立性”进行权衡，避免其成为一方诉讼参与者的“枪手”，混淆法官对案件真相的认识，造成多次、重复鉴定，损害司法效率。

2.意见的证据属性

讨论一项材料的证据属性的意义在于对于不同的证据类型，其证明标准、采纳的要求都不完全相同。讨论其类型划分有利于在采纳时有明确的标准。从上文对作为专家辅助人参与诉讼所形成的证据的属性的讨论来看，该项证据的性质还存在疑义。根据刑事诉讼法第60条对证人作证的规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。因此，证人是由于知道案件情况而具备证人的资格。对于专家辅助人来说，其之所以可以出庭作证，并不是了解案件事实，而是具备专业的知识、技术、能力。因此，专家辅助人并不隶属于证人。同时，由于专家辅助人是类比于鉴定人设立，而鉴定意见是指国家机关指派或者聘请具有专门知识的人就案件中的专门问题进行鉴定而作出的判断性意见。［3］216专家辅助人可以由当事人亲自聘请，自然不属于鉴定人的范畴，其所作出的意见自然也不是鉴定意见。剩余的证据类型，如物证，书证，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，视听资料、电子数据均与专家辅助人的意见证据类型不符合。因此，专家辅助人意见仅属于2012年《刑事诉讼法》第48条第1款所规定的“可以用于证明案件事实的材料”，并不属于任何一种法定证据的类型。

同时，由于专家辅助人包含的种类较为复杂，因此不可对其作出的意见的定性一概而论。但是如果不将其作为一种证据，则很难解释其本身为什么要被质证，同时也很难解释在没有鉴定人的案件中，专家辅助人就控辩双方提出的涉及专业知识方面的问题作出说明的法律性质是什么？［4］但由于我国法定证据种类规定较为局限，无法对其进行直接鉴定，学界主流的做法是将其作为一种质证意见，将其视为控诉意见或者质证意见的组成部分。［7］14

3.质证模式

由于专家辅助人意见的特殊性，他同鉴定人一样，都属于具有特殊知识的人参与刑事诉讼，正是由于其具有的知识的特殊性，故必须将其对质程序设置为对抗式，通过在法庭上相互质疑、辩论，最后由法庭来决定对其意见的采纳与否，因此，专家辅助人必须出庭作证，法庭才能对其意见作出正确的判断。所以，参照2012年《刑事诉讼法》第187条第3款的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。专家辅助人意见作为特殊的证据，若不能出庭对质，则不予采纳。

对于诉讼中进行勘验、检查和鉴定的侦查人员、鉴定人以及专家辅助人，其对质方式应当按照其工作性质所对应的人员本身的对质方法进行。而对于只在庭审中提供专家意见的专家辅助人，其对质模式采纳可以有如下要求：（1）在专家辅助人提供意见之后，由于公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人无法对专业知识进行判断，法庭可以参考美国的“Daubert规则”的采纳方式，对“有专门知识的人”提出的意见进行严格审查，并在判决中说明采纳的理由，从而采纳该意见。（2）若公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对专家辅助人的意见有异议，法院应当让“有专门知识的人”出庭，接受双方的质询。（3）控辩双方都能自行委托专家对自己的主张进行支持，对鉴定人作出的鉴定意见或对方的专家辅助人意见予以反驳。经过当庭交叉询问后，法官再决定是否对意见进行采纳。（4）经人民法院通知，专家辅助人拒不出庭作证的，其意见不得作为定案的根据。

［1］李学军，朱梦妮.专家辅助人制度解析［J］.法学家，2015，（1）：147-163.

［2］黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与适用［M］.北京：中国法制出版社，2002.

［3］陈光中.刑事诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，2016.

［4］胡铭.专家辅助人：模糊身份与短缺证据［J］.法学论坛，2014，（1）：46-52.

［5］龙宗智，孙末非.非鉴定专家制度在我国刑事诉讼法中的完善［J］.吉林大学社会科学学报，2012，（1）：102-111.

［6］徐继军.专家证人研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.

［7］黄尔梅.准确把握立法精神确保法律正确实施——最高人民法院刑事诉讼法司法解释稿简介［M］//卞建林，谭世贵.新刑事诉讼法的理解与实施.北京：中国人民公安大学出版社，2013.

（责任编辑苏肖）

A Research on Peop le w ith Expertise in Crim inal Procedure Law

TANG Bin-bin
（School of Criminal Justice；China University of Political Science&Law，Beijing 100088，China）

People with expertise are increasingly involved in criminal procedures for the purpose of helping judges with fact-finding，which is the common practice in the world.The institution of people with expertise is also provisioned in the Chinese criminal procedures law.However，there are some legislative flaws，including confusions about the identity of the expertise，uncertainties about the evidential nature of expert's opinion and the inefficiency of the confrontation process.Based on this case study and Sino-US related theories，people with expertise in China should include expert appraisal and expert assistant.Materials provided by them should be categorized as confrontation opinions.The confrontation process in China's law has also to be amended accordingly.

people with expertise；expert appraisal；expert assistant

1673-1972（2016）04-0112-07

D914

A