以“契约公正原则”对“契约自由原则”的补充<br/>——合同法原则的语言符号学视角解构之一

以“契约公正原则”对“契约自由原则”的补充
——合同法原则的语言符号学视角解构之一

2016-08-12范一丁

法制博览 2016年24期

关键词：合同法

范一丁

贵州黔匀律师事务所，贵州　都匀　558000

以“契约公正原则”对“契约自由原则”的补充
——合同法原则的语言符号学视角解构之一

范一丁

贵州黔匀律师事务所，贵州都匀558000

摘要：“契约自由原则”作为以“语言”形式存在的“符号”，可以“契约公正原则”进行补充。而以语义分析KF模式对“契约公正原则”进行解构，至少可以证明因其具有确定性，可以将这一“道德规则”纳入法律原则体系。由于对“契约公正原则”的遵循，是通过对能指和所指之间特定的约定俗成关系的遵循来实现的，这既体现了任意性规则，又体现了规约性和社会性。因此，可以“语言”的整体性规约，使通过“言语”限制规则形成的“契约公正原则”得以证成。

关键词：合同法；契约自由原则；实质公正；语言符号

契约自由原则，作为以“语言”所表现其存在的“符号化”，首先体现了“所指和能指”关系的“任意性规则”，即由“语言间的差别和不同语言的存在”，可以证明[1]。而对于“所指”(概念)与能指(语言)所共同构成的有关于“契约自由”的“符号”来说，其服从任意性规则，即表明对其“限制”的必要性。而“限制”的形成，只能来自于另一“符号”，如诚实信用原则的存在，却并非可以由其自身的“构造”得出。

当然，这种“限制”，从“逻辑”上说，是不可能做到周全的。

因为对契约自由原则的把握，只能从人与人之间的关系上进行分析，“一个普通的顾客”，显然不可与“一个强的商业组织”之间，在订立合同和确认合同内容时，以地位的平等来体现双方“合意的自由”的。缔约人之间地位事实上的不平等关系，表现为古典契约理论所假设的“完全自由市场”的“客观条件”的丧失[2]，是一个现代市场经济条件下显得极为明白的事实。

一直以来，“法律地位平等”，被作为合同法的另一原则[3]，而被不加以追问地普遍适用，但由于这一原则实际上只是一个为“逻辑”推演而假设的原点，就其存在的真实性而言，它只不过是一个仅具有象征性的符号。

由于对真实社会生活中个人，回避其在市场秩序中地位的不平等问题，而假设其在“法律”上的地位平等，这仅能是为“逻辑”的演绎而成就的条件。这一假设，实际上正是“形式逻辑”对“契约自由”命题所形成的“干扰”：“形式公正”与“实质公正”之间的距离，往往会因“逻辑”推演结果的唯一性，而造成对二者区别的忽视和对它们的误认，这反映了关于人人身份平等，这个因人人实际上身份的不平等所作出的假设，并不能实现对人人身份平等追求的愿望。以“契约自由原则”来试图实现这个愿望，却只能依靠道德理性来进行把握，即以“契约公正原则”来替代。[4]

但是，“公正”与否，只能依赖于建立在价值共识基础上的道德判断。然而，现行合同法关于“契约自由”原则的所指，是以“当事人合意具有法律的效力”和“订立合同和确定合同内容等方面的自由”，[5]作为“契约自由原则”概念来“结构”的(结构的含意系符号语意)，“法律效力”产生的依据其实是具有“不平等性”的，这是显而易见的。由于订立合同和确定合同内容的“自由”，与当事人双方事实上受制于市场的不确定的“不自由”状态密切相关，且对双方当事人之间的“相对自由”而言，其地位的不平等，有可能表现为对市场信息掌握情况的“不平等”，一方的“自由”，受限于他方的“自由”，“理性的有限”，因此而显露的。

而这个需要本身所反映的，是在于“契约公正原则”所具有的道德属性，以及可因此以道德理性的把握，来实现“契约自由原则”所追求的人人身份平等的目的。然而，道德会为此提供何种规则呢？对这个问题可以不去急于回答，因为道德规则的“符号化”，以其所指和能指的共同构造而言，至少对于“能指”来说，它不仅仅指“语言”，更为广泛的意义是，“能指是一中介体”，“能指的物体始终是物质的(声音、物品、图象)和“文字”本身，[6]即来自于“能指”的限制(对特定的“规定语言”而言)。这里，共同语言的使用者，因此而形成与所指(概念)的关联，借助于对比、补充(commutation)，可以“把在研究对象层面上发送的，由全部信息构成的‘无穷’信息分割为最小意义的单位，再将这些单位划分为聚合等级并将连结各单位的组合关系分类。”[7]

符号学对这一过程的描述表现了过程的复杂性，但因此却证明了“规定性”的存在，且由此引出另一个符号学的概念“意指”(signification)。意指“可被理解为一个过程，它是将能指与所指结成一体的行为，该行为的产物便是符号。”[8]对这一关系的“数学化描述”，例如S/s，这是一种空间化的图示，能指(S)是总括，由一条多层的链按(隐喻链)组成，能指与所指处于一种游离的关系中，只在某些锚定点“偶合”[9]。

对隐喻的出现，我们可以寻找到那种概念括性的，对“道德直觉”的模糊性表述，与此处分析相吻合的是，以此可以为具有道德属性的“契约公正原则”原则“契约自由原则”的构造，提供了样本。如诚信规则，这一直接被纳入合同法原则的道德行为规范，是关于实现“契约公正”的个人“言语”与社会语言的两个方面存在的表述。以后者而言，为“伦理的”，即有关于社会秩序因道德规则而形成；对前者而言，系个人以“道德体验”的方式，所实现的个人行为规范，其实质在于表现为个人与社会集团之间的“合作”关系的必须，是个人存在的基本条件。显然，除此以外，以法律的强制性，是无法对个人是否诚实守信进行约束的(仅就第一级原则的存在而言)。

显然，“契约自由原则”或“契约公正原则”本身，是缺少必要的“意指”的。虽然作为“中介”的能指，对于其与所指所构成的“意指”的“系统”，具有划分作用，是一种规定，但形成这个系统，却是一种偶然，需要借助于其它原则的存在，才能被有限度地划界。也正是因为如此，我们可以从“契约自由原则”，转向以“契约公正原则”的补充，看到了一种语言的符号化过程在这一转向背后所起到的推动作用。这正是由于前者在面临实际运用中的诸多限制后，其对于“符号思维”而言，因所指，即作为概念的原则本身处于不确定状态，而难以与能指一起构成明确的“意指”，也就是说，“合意的自由”和“订立合同、确立合同条款的自由”

，因“理性的有限”而实际已使这种被以“自由”标记的概念，变成具有或然性的存在；而对于后者，因为“公正”作为所指，是合同双方共同需要的价值存在的一种象征性符号，则是确定的，后者因此对前者而言，是一种“符号化“的体现，虽然这二者都同时体现了语言符号的任意性规则。

这里应该注意的是，汉字符号作为以显示视觉符号特征为主的语言符号，是“心智外化的一种形式”，且是“集体意识的表象”，主要体现为“写意”的特征，而并非在于体现具象的写实，[10]与西方语言以“声音模式”为主的“能指”不同。对于“自由”和“公正”这两个语言符号而言，以“写意”来表现，“公正”作为符号的所指，更具有概念的模糊性。而以“声音模式”对此进行的表达，则是一个具体的存在，即能指与所指在此种状态中具有等级制中的同一性，能指成为传达所指的透明体，消失在显现所指过程中，于是，能指成为真理等对象的化身。[11]而“写意”的表达，却有物之外另有他物的含意。也正是这一特征，使以汉语表达的“自由”概念，多有“行为”的含意，而“公正”则趋向于表示“判断”，因此，古代中国契约，更多地体现为以“伦理构成契约本质内涵”，而“契约则是伦理的外在显现”，[12]以此是对社会秩序和集体意识强调，其契约原则是伦理正义，而非西方契约理论中，是以个人行为规则的形成为对象，从而以“契约自由”作为其理论的逻辑起点。

这一现象表明，道德理性模式下的契约原则，体现的是人与人之间关系的“伦理性”，而非“逻辑”的“科学性”(人与自然的关系)，中国古代契约法的曾经存在，以此是有真实表现的，且其至今仍有相当的潜在影响力和始终如一的路径，并非可以弃之不顾的。这一路径的指示，可为现代合同法因“理性有限”而造成的危机解困。

当然，我们这里需要寻找的是，作为趋近于体现道德理性的“契约公正”原则，其作为语言符号，对于受限于“省力原则”(the principle of least effort)的语言的“一词多义”的语言分析，可以符号意义=句法标记(1，2，3……)+语意标记(1，2，3……)的扩展式，即KF模式来进行解构：

符号意义=句法标记

+语义标记

这一对词的语义进行分析的模式[13]，没有考虑产生意义的“情境”(settings)[14]。但以此模式，是否可以在一定限度内结构“契约公正”原则的“解释项”构成模式？这是与本文有关的它章中已有论述的，[15]在此则仅只是强调，以此模式所进行的结构，显然并非仅只依靠“逻辑”的形式，而是依靠对“直觉”思维过程所进行的分析。因为对符号的认识，如索绪尔所说的，“语言符号是一个两面的心理实体”，[16]即能指和所指都是心理的，符号是一个两面的心理实体，是大脑中产生联系的两个要素。[17]

从这索绪尔的一表述，可以发现道德理性的思维，正是以这种“伦理直觉”式的方式，来实现其对事物的认识的。因此，将道德规则纳入法律原则的规范体系，以“契约公正”作为第一级的“公理性”原则，对其进行“构造”，所依循的还原性法则，并非“逻辑”的作用，而是以“心理直觉”的方式为主。

而这一“构造”的方法本身，即以此形成实现其自身存在的路径，虽然是非“逻辑”的，但并非是不确定的。行为规则在“道德理性”约束下的确定性来自于其作为“语言符号”所必然依循的以能指和所指之间关系，既体现了任意性规则，又体现了规约性和社会性。通常所说的“约定俗成”中“约定”，来自于使用者之间认识的同一，而这种情况实际上表明了“使用者承认能指和所指之间的关系在并使用符号中遵守这种关系。”这一过程，被称为“编码”，编码是随约定的使用而形成，“使用使约定得到明码并使之扩大，符号随之自行编码，符号也可以自行解码。”[18]

正是因为存在这样一个“编码”的过程，“符号”即构成一个系统。但是，这样一个由“语言”构成的“符号系统”，其“语言”不是由“说话的大众”，而是由决策集团制定的。这个决策集团可以是“范围狭小的群体”中的“非常够格的技术专家”，“也可以是更分散、更为匿名的集团。”[19]正因为如此，我们希望找到“契约公正”这一道德规则的“符号”，以及构成这个“符号”的系统规则，是有样本可寻的，也就是说，由决策集团制定的“符号系统”的“语言”，通常是真实存在的。而我们要寻找到那个约定俗成的，形成编码的思维规则，实际上即是由这个规则确定的“符号”的能指与所指之间的关系，并因此以这二者构成的“意指”，来反映“符号”的“意义”的。那么，这种关于“符号”的“语言”，对于个人的“言语”来说，所具有的规约性，即是其确定性规则存在的反映，且其在形成规约性的过程中所依循的规则，即是实现“契约公正原则”所遵循的“规则”。

对能指和所指之间特定的约定俗成关系的遵循，即是对表达“契约公正”原则的遵循，因此，能指和所指之间特定关系构成的规则，即是对“契约公正原则”遵循的规则。结合我们前面所说的，“契约自由原则”，应被“契约公正原则”补充，这一“补充”的方式，可以通过“符号化”过程来进行。

[参考文献]

[1]费尔迪南·德·索绪尔.普通语言学教程[M].高名凯译.北京：商务印书馆，1999：102-103.

[2]李永军.从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位[J].比较法研究，2002(04)：10.

[3]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2008：28-29.

[4]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2008：12.

[5]王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2002：140-142.

[6]罗兰·巴尔特.符号学原理[M].李幼蒸译.北京：生活·读书·新知三联书店，1988：38.

[7]罗兰·巴尔特.符号学原理[M].李幼蒸译.北京：生活·读书·新知三联书店，1988：39.

[8]罗兰·巴尔特.符号学原理[M].李幼蒸译.北京：生活·读书·新知三联书店，1988：39.

[9]罗兰·巴尔特.符号学原理[M].李幼蒸译.北京：生活·读书·新知三联书店，1988：40-41.

[10]黄亚平，孟华.汉字符号学[M].上海：上海古籍出版社，2001：57-59.