闫文军　张犹诚

关键词

现有技术抗辩 不丧失新颖性 专利权

我国《专利法》第六十二条规定了现有技术抗辩。其中现有技术的定义应与该法第二十二条的规定相同，即“申请日以前在国内外为公众所知的技术。”现有技术抗辩的基本理论依据是现有技术属于不受专利保护的技术，使用现有技术不构成侵权。而根据我国《专利法》第二十四条的规定，因某些特定情况下，发明创造虽然已经公开，但并不丧失新颖性，仍有可能获得专利。在专利侵权纠纷中，被控侵权人提出其实施的技术是申请日前就已经公开的技术是现有技术时，权利人可能会提出该技术虽然公开但是符合不丧失新颖性公开的条件。这就出现了一个问题，不丧失新颖性的公开是否可以作为现有技术抗辩中的现有技术？从定义看，符合不丧失新颖性公开的技术是“申请日以前在国内外为公众所知的技术”。但如果认为使用该技术可以援引现有技术抗辩，又可能与该技术可以获得专利保护相冲突。因此，有必要探讨不丧失新颖性的公开是否可以作为现有技术抗辩中的现有技术的问题。

一、现有技术抗辩中的现有技术

1.我国现有技术抗辩的产生

现有技术抗辩是指在专利侵权纠纷案件中，被控侵权人为了快速解决纠纷，并不选择专利无效宣告程序来质疑原告专利权的有效性，而是选择直接在诉讼程序中提出并证明自己所使用的技术属于现有技术，从而使原告侵权指控不成立（但原告的专利权的有效性是仍然存在的）而免于承担专利侵权责任的一种抗辩形式。……