高杰 张福祥

【摘要】互联网金融股权众筹作为新生事物，既要鼓励创新发展，也要强化市场监管，绝不能让互联网金融股权众筹游离于法规的约束之外。相关配套的法规还需与时俱进，跟上互联网金融发展的节奏，并且通过建立互联网金融准入门槛，增强对借互联网金融搞非法活动的识别力和鉴别力，尤其是要加强对互联网金融股权众筹的异化行为进行司法认定。

【关键词】互联网金融；股权众筹；异化；司法认定

2016年5月18日，鄞州法院18号审判庭，原告的两位代理律师拉着一个硕大的行李箱走了进来，箱里放着50位原告的起诉材料。当天，宁波“皇家范”餐饮众筹引发的50起合伙纠纷案件在此合并审理，这也是宁波市首起股权众筹案件。目前此案正在审理之中。在“大众创业、万众创新”以及“互联网+”的风口上，股权众筹已成为新的热点。据零壹数据中心统计，截至今年一季度末，我国互联网股权众筹平台已筹金额保守估计在20亿元。股权众筹为创业市场带来新的融资方式，提高了融资效率，其积极意义可圈可点。同时，因从业者参差不齐、缺少法律规范、监管缺失等原因，其潜藏的风险也在不断暴露。

一、股权众筹行为异化的根源

股权众筹的天然网络属性及其“草根金融”、“普惠金融”的定位决定了其无论如何都很难回避“公开发行”的诘问。证券法和公司中规定，公开发行股票有200人的投资人上限，一旦突破，将面临违法犯罪。虽然2015年7月18日中国人民银行、证监会、银监会等国务院10部委联合出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）从宏观层面为股权众筹奠定了合法性基调，但是因其与《证券法》《公司法》并未实现无缝对接、且客观上存在法律位阶较低的问题，我们完全有理由认为股权众筹的灰色地带依然存在，即在现行法律框架下，股权众筹行为仍然有可能触碰擅自发行股票罪等犯罪的“高压线”。

应当看到，受法律规定或准入门槛的限制，股权众筹在我国目前尚不具备生存的空间，“所有涉及其中的企业都如履薄冰”。然而，股权众筹并未从此销声匿迹，而是以另一种更巧妙的方式出现在我国，并随即催生出一种新型的模式：有限合伙型股权众筹模式。有限合伙型股权众筹，是指项目发起人在互联网上发布项目，投资者在规定的时间内预约认购股份。项目发起人依据认购份额的多少、认购时间的先后制作认购人名单并排序，最终确定排在前位的认购人可以获得“合伙人”资格。项目发起人随即与这批“合伙人”订立有限合伙协议，共同成立有限合伙企业。但是，这种在夹缝中求生存的方法仍然受到规模上的法律限制。根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第61条的规定，有限合伙企业的合伙人不得超过50人。这意味着在有限合伙型股权众筹中，同一项目最多仅能向49名投资者筹集资金。由此可见，在我国大规模股权众筹的准入限制仍然存在。

除准入限制外，股权众筹还存在异化的可能。股权众筹的异化风险主要表现在以下两个方面：（1）行为人可能借助股权众筹的形式实施违法犯罪行为并通过伪装使司法机关不易察觉犯罪事实的存在；（2）行为人虽然开展的是真实的股权众筹活动，但是在开展众筹活动的过程中实施了违法犯罪行为，致使股权众筹活动“变味”。

股权众筹异化行为，主要是指行为人借股权众筹之名实施的违法犯罪行为以及行为人在开展股权众筹活动过程中实施的其他违法犯罪行为。根据我国刑法的相关规定，诸多异化的互联网金融股权众筹行为在很大程度上涉嫌犯罪，对于借股权众筹之名行违法犯罪之实的行为，司法机关应当具备去伪存真的分辨能力；而对于在开展股权众筹活动过程中实施违法犯罪行为的，司法机关亦应保持高度警惕，坚决依法予以惩治，及时防范股权众筹行为的异化，保障广大投资者的利益。

二、借股权众筹之名行违法犯罪之实行为之司法认定

借股权众筹之名行违法犯罪之实行为之司法认定主要有以下3种情形：

1.借股权众筹之名行集资诈骗之实行为之司法认定

行为人以非法占有为目的，通过虚设项目、伪造企业信息、自建虚假股权众筹平台等手段向公众开展“股权众筹”活动，骗取投资人资金然后跑路的行为完全符合集资诈骗罪的构成要件。其中，如果行为人为实施集资诈骗行为采取的是自建虚假平台的手段，根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）第29条的规定，那么其行为还可能构成“为违法犯罪设立网站、发布信息罪”。股权众筹平台管理者若明知行为人实施集资诈骗行为仍为其包装上线，一方面构成集资诈骗罪的共犯；另一方面也符合《刑法修正案（九）》第29条关于“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的规定，此时可在集资诈骗罪（共犯）与“利用信息网络为犯罪提供帮助罪”中依照处罚较重的规定处罚。

2.借股权众筹之名行非法吸收公众存款罪之实行为之司法认定

除实施集资诈骗犯罪外，行为人还可能借股权众筹之名行非法吸收公众存款罪之实，此时行为的主体既可以是融资者，也可以是股权众筹平台。若行为主体是融资者，则表现为融资者自称开展股权众筹活动，但实际上却向投资者允诺还本付息或者变相允诺还本付息、给付回报。

3.借股权众筹之名行洗钱犯罪之实行为之司法认定

除前述非法集资犯罪外，借股权众筹之名行违法犯罪之实行为的其他表现形式还包括借股权众筹之名行洗钱犯罪之实的行为，其具体表现为融资者、股权众筹平台及第三方支付机构直接帮助上游犯罪行为人进行洗钱。毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的行为人，直接将犯罪所得及其产生的收益，通过股权众筹平台投放于众筹项目获利或者通过收买融资者或股权众筹平台制造分红的假象从而将钱“洗白”。若融资者、股权众筹平台及第三方支付机构明知行为人实施上述行为而为其提供帮助或便利的，则构成洗钱罪。

三、在开展股权众筹活动过程中实施其他违法犯罪行为之司法认定

除借股权众筹之名行违法犯罪之实行为的“假众筹”之外，真正开展股权众筹活动的相关主体还可能会在开展股权众筹活动过程中实施其他违法犯罪行为。对于这部分行为，构成犯罪的应当依法追究刑事责任，以便更好地规范股权众筹行为。如前文所述，在开展股权众筹活动过程中最常见的违法犯罪行为主要有挪用资金罪、职务侵占罪、诱骗投资者买卖证券罪、侵犯知识产权犯罪以及非法提供公民个人信息罪等犯罪。

1.在开展股权众筹活动时实施挪用资金行为之司法认定

在有限合伙型股权众筹模式中，投资者将投资款打入第三方支付机构，第三方支付机构根据股权众筹平台的指示对项目发起人进行阶段性放款，在此过程中可能会出现涉嫌挪用资金犯罪的风险，其具体表现为两种情形：（1）项目发起人（普通合伙人）将所融资金挪作他用而未投放于项目；（2）第三方支付机构在已向投资者收款、尚未向融资者放款期间擅自挪用投资者资金。普通合伙人擅自挪用合伙企业财产归个人使用，合伙企业中执行合伙事务的普通合伙人完全符合挪用资金罪中“公司、企业或者其他单位的工作人员”的主体要件，因此情节严重的可依照1997年《刑法》第272条的规定以挪用资金罪定罪处罚。

此外，有限合伙型模式之外的股权众筹也可能存在融资者将所筹资金挪作他用的情况，此时融资者不再是以普通合伙人的身份挪用合伙企业财产，而是以企业名义将筹集的专项资金挪作他用。至于这种行为是否符合挪用资金罪“归个人使用或者借贷给他人”的含义则值得探讨。根据2000年7月20日最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定，“归个人使用或者借贷给他人”包括以下两种情形：（1）挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用；（2）挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位使用。笔者认为，股权众筹中的融资者将筹集的专项资金挪作他用是否构成挪用资金罪应当根据具体情况作具体的分析，关键要考查挪用资金的主体与挪用资金的用途：如果小微企业中的相关人员将资金供本人或者其他自然人使用，那么符合前述第一种情形，构成挪用资金罪；如果小微企业中的相关人员以个人名义将资金供该小微企业之外的单位使用，那么符合前述第二种情形，也构成挪用资金罪。

2.在开展股权众筹活动时实施诱骗投资者买卖证券行为之司法认定在投资模式上，部分股权众筹平台会采取“领投+跟投”的做法。因为从大量众筹项目中挑选出好项目并非易事，只有少数专业投资人才具备这种能力。因此，“领投+跟投”的做法被逐渐应用到股权众筹领域，即领投人由专业投资人担任，跟投人将股东权益委托给领投人代为行使，跟投人仅保留分红权、收益权。这种做法可能会面临一种风险，即项目发起人为了筹得更多资金而买通或串通领投人对项目进行夸大评价和宣传，对投资者作出不实诱导，以致证券交易市场发生异常波动，给投资者造成巨大损失。笔者认为，在行为主体适格的情况下，对该行为可依据1997年《刑法》第181条第2款规定的诱骗投资者买卖证券罪定罪处罚。虽然该罪的犯罪对象是证券，但是股权众筹中的股份完全可归入证券的范围。

3.在开展股权众筹活动时实施假冒注册商标等行为之司法认定

股权众筹项目发起人在宣传项目时假冒他人注册商标或专利，情节严重的可根据1997年《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪、第216条规定的假冒专利罪追究其刑事责任。当众筹项目涉及电影拍摄、音乐作品制作，而项目发起人未经著作权人许可在互联网上复制发行他人的文字作品、音乐、电影、电视、录像等作品的，还可能构成1997年《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪。此外，由于《刑法修正案（九）》已将出售、非法提供公民个人信息罪的主体由特殊主体扩大到一般主体，因此，股权众筹平台与众筹项目发起人如果“违反国家规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人，情节严重的”，那么可按出售、非法提供公民个人信息罪定罪处罚。

参考文献：

[1]董晓芳.《宁波“皇家范”餐饮股权众筹惹上50起官司》，《宁波日报》，2016年5月18日。

[2]李钰.《众筹业务法律解读》，《金融理论与实践》，2014年第11期。

[3]异化是德国古典哲学中的一个重要概念，意指“主体在一定的发展阶段，分裂出它的对立面，变成外在的异己的力量。

[4]由于目前刑法中没有该罪名，系笔者暂拟罪名。

作者简介：

高杰（1959年—），河北南皮人，宁波市江北区检察院检察长，研究方向：刑事法学。

张福祥（1981年—），湖北罗田人，硕士，宁波市江北区检察院检察官，研究方向：刑事法学。