周晓霞

内容摘要：由于刑法对聚众淫乱罪规定的较为简单，再加上司法实践经验匮乏，亟需明晰罪与非罪的界限。聚众淫乱罪的立法宗旨是保护已被公众认同的社会公共性道德和性风俗习惯。秘密进行的性聚会一旦同时具备聚众、淫乱和公然三要素就可能侵害聚众淫乱罪所要保护的法益。以支付性服务费用为对价不能当然成为规避聚众淫乱罪的理由。

关键词：聚众淫乱罪 聚众 淫乱 公然 支付费用

2010年南京副教授马某聚众换偶行为触犯聚众淫乱罪一案引起社会各界的广泛关注。热议焦点涉及应然和实然两个层面：在应然层面，学界围绕刑法应否取消聚众淫乱罪、聚众淫乱罪应何去何从等问题展开争论；在实然层面，学界及司法实务界围绕应如何定性聚众淫乱行为、如何认定特定行为构成聚众淫乱罪等问题展开探索。应然层面的争论折射出当代社会突破传统的性禁忌从而寻求性多元化的诉求。聚众性行为是否须逐步非犯罪化，不仅涉及个人性自主权与社会公众性道德的边界定位，还涉及道德调整与法律规制的博弈。而实然层面的探索则力求使静止的法律文本与变动的案件事实保持合拍。聚众淫乱罪的构成要件应如何认定不仅牵涉刑法解释和法律推理技巧的运用，还牵涉刑事处罚权的有效配置及刑事归责的正当判定。本文围绕支付费用的聚众性行为究竟构成聚众淫乱罪抑或仅为卖淫嫖娼行为展开，显然属于实然层面的探讨。……