张雅东（长治学院教务处，山西长治　046000）



民间文学艺术作品著作权保护的法哲学批判

张雅东
（长治学院教务处，山西长治046000）

摘要：针对学术和实务界提倡给予民间文学艺术作品著作权保护的越来越高的呼声，从哲学的三个基本范畴——本体论、认识论、方法论出发，界定民间文学艺术作品上的权利属性；明确民间文学艺术作品的基本特征；阐发民间文学艺术作品保护的法理价值，亦暨民间文学艺术作品著作权保护模式的法哲学批判和反思。最后，针对现有著作权制度，提出革新的建议和对策。

关键词：民间文学艺术作品；著作权；法哲学；批判

引言

2014年9月，国家版权局于其官网公布了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》[1]。至笔者付梓前，并未见该条例正式颁布，而该条例的立法活动是依据《著作权法》第六条所作的授权立法。距1990年第一版《著作权法》规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行立法”已过去近25年，但民间文学艺术作品著作权保护的立法时至今日才奉上草案。这其中有司法实践中的现实原因，也有法学学术上的理论原因。就实践来讲，在漫长的25年中，社会实践的发展并没有强烈呼唤法律之力的诞生，发生的民间文学艺术作品的著作权侵权案例保持在一个相对较少的数量，还不足以让国家强制力赋予保护特权；就理论来讲，对民间文学艺术作品进行著作权保护的理论基础尚不明晰，存在较大争议。笔者试图用法哲学的基本视角和观点，厘清民间文学艺术作品与知识产权一般保护对象的不同，批判用现有著作权制度保护民间文学艺术作品的机械作法，倡导著作权制度在民间文学艺术作品保护上的演进与革新，为文化遗产法律体系的构建拓展理性的学术空间。

一、本体论批判

尽管知识产权法学应该被归入民法体系还是经济法体系尚存在争论，但是知识产权作为一种私权的属性，是学界达成共识了的。作为私权的权力，一定可以指向明确的权利所有人。用现行的著作权上的制度保护民间文学艺术作品，那么民间文学艺术作品的著作权上的相关具体权益必须指向某个明确的作者。这个作者应该是能被明确指出的个体。也有观点认为可以将该权利确定在民间文学艺术作品的传承人个人身上[2]19。但该观点漏洞较大的是，存在某项民间文学艺术作品有若干传承人的情况。著作权制度本身强调的作品观是包含了相当成分的排他的独创性的。但是，民间文学艺术作品在历史的代代继受和演进中，不断有人对以往的版本进行革新和再创作，造成呈现在今人面前的民间文学艺术作品的创作者无法确定。更何况，某些民间文学艺术作品至今仍在不断演变，将来也会不断地发展变化。准确来讲，民间文学艺术作品更应被视为某群落、地方民众、或者地区国家所共有的文化财富[3]186，而不应该在本质属性上被划入完全的私权体系。

综上所述，在哲学的本体论上明确民间文学艺术作品权（包括文化遗产权）的本质属性，成为批判的关键所在。民间文学艺术作品权利人所享有的物质权利、精神权利，皆非某个个人可以完全享有的私权。不管是从历史上、逻辑上，还是法理上，它被归为公权领域更为合理。以赫哲族诉著名歌唱家郭颂一案为例，赫哲族人可以享有《乌苏里船歌》取自赫哲族传统民歌曲调而不容错误标示的身份，但是法院并未满足原告向郭颂索赔50万的诉讼请求[4]124。这种“中庸”的判决方式，一方面说明作为某族群集体智慧流传至今的民间文学艺术作品作品可以被赋予身份或精神上的权利，但是这不代表现行的著作权制度可以完全地适用在民间文学艺术作品的保护之上。

二、认识论批判

民间文学艺术作品的另一魅力在于，它可以根据一时一地的经济状况、社会生活的不同，而演化出不同版本，带着那个时代或地方的印迹，成为标示历史的佐证。而人为地将某些只有在不断流传变化中才能保持鲜活的作品固定下来，不被轻易地使用，或者需要交付使用的著作权集体管理费用，势必会影响会民间文学艺术作品的传播和传承。民间文学艺术作品的创作和传播上最大的特征就是其流变性。这个显著特征决定了民间文学艺术作品的外在表现形式是处在相对不固定的演变中的。以民歌为例，著名美学家朱光潜先生曾有这样的论述：它活着的日子就是它被创造的日子，它死亡的日子才是它完成的日子[5]86。民歌这种在劳动人民日常生活中不断演化和增加新鲜血液的，反映着劳动人民生产生活状况的民间文学艺术作品一旦以保护著作权的形式被确定下来，甚至传播使用要收取费用，那么民歌的生命源流将被截断，其创作发展的土壤和养分也随之失散。越是在文明不发达的地方，民间文艺作为民间文学艺术作品存在才越鲜活多样，因为这些文艺形式多靠人与人之间口耳相传，是以人为载体的，而人又会在传承中不断加入自己的再创作。但是若以文字的形式将其固定下来，那么再传播的途径很大一部分会成为机械复制，机械复制势必让这些文艺内容僵化和不再轻易演变，从而影响到其自己发展。用著作权的方式保护民间文学艺术作品，实际上存在着极大的使其固化的风险，违背民间文学艺术作品的创作发展规律和基本特征。应该更多地从文化遗产法的角度去倡导如何正确享用、传承、发展作为民间文学艺术作品的民间文艺作品。如果动用国家强制力，创设集体管理模式，收取使用作品的著作权费用，客观上会以保护民间文学艺术作品的名义阻碍民间文学艺术作品的存续和发展。

三、方法论批判

法哲学总是抛开具体的法律制度、规则条款，跳出部门法的藩篱去关注法律背后的伦理基础、社会基础和价值基础。参照社会实效的价值和伦理上的是非曲直的判断，使得法学不再是冰冷的利益分配之学，而拥有了温情和感召民众的力量。而今要保护的民间文学艺术作品本身亦是人类智慧的感性或理性表达。采用不同的法哲学方法论来保护民间文学艺术作品则会表现为不同法律制度的选取和构建。著作权制度的方法论给予民间文学艺术作品保护的是偏向于私人化的物质利益的确认和权属的分配；但作为人类共同文明见证的民间文学艺术作品不应该被过度地私化和物质化。笔者提倡用文化遗产法律制度中侧重保存、延续、发展、传承的方法来给予民间文学艺术作品保护；避免知识产权私权化所引起的所谓权利人要求著作权使用费用的过度物化情况出现。以山西著名民歌《走西口》为例，太原的一位八旬老人以该曲调的整理人身份获得山西省版权局的颁发的权属证明，而状告电视台和电视剧制片方侵犯其著作权，并获得数量可观的赔偿[6]。事实上，他并非民歌《走西口》的适格权利主体，主张经济赔偿的行为有待商榷。如果立法本着保护著作财产权的立场去保护民间文艺作品，那么势必造成不良的指引和教育作用。

四、批判总结

综上是三个哲学维度的考量，是对民间文学艺术作品的知识产权保护的正当性、合理性的批判和反思。法哲学上盛行的“所有权理论”、“天赋人权理论”、“经济利益论”等基本理论可以支持民间文学艺术作品的权利人行使权利；但却不能证明可以现行著作权保护的模式来保护民间文学艺术作品的相关权利。因为这些观点是一元的假设，而没有深入到民间文学艺术作品本身的哲学第一性上去研究。民间文学艺术作品的哲学第一性昭示出：第一，民间文学艺术作品权利应该属于一项公权利，起码不能被算作纯粹的私权；第二，民间文学艺术作品本身的创作发展规律具有极大流变性。知识产权保护以作品确定为前提，而将流变的民间文学艺术作品强行确定下来，违背规律，不利于民间文学艺术作品的保护。

同时在实践中，相较于常规的个人文学、艺术、科技等作品的知识产权保护，民间文学艺术作品著作权保护的司法案例在数量上显得微不足道。在判例依据的法理上，显得不够底气十足，于法无据，抑或法律适用经不起推敲。盲目而生硬地照搬固有法律实践模式，不考察权利对象在哲学上的第一性，忽视法律实践的司法和社会效果，是法律万能主义和法律家长主义的表现。这致使对于民间文学艺术作品著作权保护的学术讨论陷入固步自封、难以突破的境地。重视法哲学对应用法学、部门法的指导和引领作用，探究研究对象的本质，关注法律制度实施的社会效果，完善非物质遗产法律法规体系自身的理论建设、制度建设，以文化遗产法的保护为主导，其他部门法保护为辅，才能开辟出文化遗产保护的更广阔道路。

如果说有形的物质文化遗产是用静默承载历史，那么民间文学艺术作品则往往通过活动的程式和节奏诉说过往；其表现出的物质承载形态与物质文化遗产互为表里，相互依存。著作权制度作为知识产权制度中重要的组成部分，应该针对民间文学艺术作品这个特殊的保护对象，做出新的调整和革新。

五、建议与对策

首先，确立民间文学艺术作品的著作人格权适用主体。民间文学艺术作品作为非物质文化遗产的重要组成部分，可以适用著作权制度加以保护，但机械地套用现有的著作权上的相关制度显然行不通。著作权上的权利主体是指向个人的。著作权上的作品观要求有明确的作者。而民间文学艺术作品是经过不确定的人的集体创作、世代演变而形成的。笔者认为，民间文学艺术作品的著作权上权利人应该被确定为民间文学艺术作品所来源的具体民族、族群和社群。

其次，确定民间文学艺术作品的“合理使用”标准。民间文学艺术作品应该不被乱用、滥用和故意歪曲、篡改和破坏，一切不利于民间文学艺术作品保护和传播的行为都应该被法律所禁止。法律上以主观上是否对民间文学艺术作品有歪曲、破坏故意，客观上是否造成了歪曲、破坏的不良后果为依据，而做出合理使用的评判标准。但笔者并不认同使用即要付费的民间文学艺术作品集体管理制度。这种制度会限制民间文学艺术作品的流变和自由发展，违背其发展的本质规律。而且作为一个民族、族群、社群的所有者，有的可能并未在当代对其所有的民间文学艺术作品的创作做出任何贡献，只不过是从先辈人那里继承了该作品。不曾有任何付出和创造性劳动，而获得法律上的著作权收益，这也人为拟制了一种法律上的不公平状况。

参考文献：

［1］国家版权局关于《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》公开征求意见的通知［EB/O l］.

http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/225066.html.

［2］管育鹰.知识产权视野中的民间文艺保护［M］.北京:法律出版社，2006.19.

［3］王云霞.文化遗产法教程［M］.北京：商务印书馆，2012.186.

［4］黄玉烨.我国民间文学艺术的特别权利保护模式［J］.法学，2008,(8):124.

［5］朱光潜.谈美［M］.北京:中国青年出版社，2004.86.

［6］山西老人欲向央视讨要《走西口》版权费［DB/O L］http://www.sx.chinanews.com/news/2011/0524/38284.html.

（责任编辑秦楼月）

作者简介：张雅东（1985—）男，山西大同人，硕士，助教，主要从事外国法制史、文化遗产法、比较法研究。

收稿日期：2015—09—24

中图分类号：DF523.1

文献标识码：A

文章编号：1673-2014（2016）01-0010-03