作者简介：王开武（1977-），男，汉族，四川江油人，西南政法大学2012级刑法学博士研究生；研究方向：刑法学。

摘要：当前社区矫正制度的研究已经达成基本共识，即建立社区矫正具有必要性。在此基础上，社区矫正制度的内容构建应当侧重于本土之下，制度纵深之处存在的问题。主要包括前置程序中的社会调查问题、手机定位及定期汇报问题，问题的出路即在于明确社会调查的法律属性，实行相对管控的矫正模式，积极引导公众力量参与。

关键词：社区矫正；社会调查；手机定位；公众参与

作为刑罚替代措施的社区矫正制度在我国正在如火如荼的进行，从制度的建构到制度的执行，都进行了自上而下的推进与发展。正在草拟的《社区矫正法》也在酝酿之中，为社区矫正制度实际执行保驾护航。作为对犯罪人的监禁刑与回归社会踏起的一道黄金桥，社区矫正具有着保安处分的性质。对于犯罪人的改善，根本之处不在于刑罚的强制压力，而是需要借助非刑罚处罚措施教育感化犯罪者的回归。因此，社区矫正担当了刑罚教育功用的重责。“科责于人，不能以应报主义而可以刑罚，应注意犯罪之个性（个别主义），以特别预防犯罪为目的（特别预防主义）。又科刑之标准，以犯罪之社会危险性大小为断，则刑罚之目的，非罚犯罪之事实轻重，应视犯罪者之人格。”①现阶段，学界与司法实务部门对于社区矫正的设立必要性基本已经形成共识，即建立社区矫正制度，弥补刑罚一元化不足。但是在制度的设计以及具体执行上存在些许问题，亟待深度研究。这意味着对于社区矫正的研究阶段，已经由单纯的理论研究转向实务思考。单纯的理论研究已经完成了论证社区矫正建设合理性的历史使命，而基于实务存在的问题作出合理阐释便相应的成为社区矫正制度的研究的第二层价值目标所在。结合社区矫正执行现状及多年经验，对于社区矫正制度建设过程中存在的表象问题作出梳理，以其寻求可操作之进路。

一、社区矫正建设中亟待解决的问题

（一）前置程序问题——社会调查之不足

对于实施社区矫正的犯罪人，是否具有实施的必要性及可行性，应当进行不同程度的社会调查，有学者亦称之为人格调查制度②。社会调查制度是选择是否适用社区矫正制度的前置性程序。对该前置性程序，我国刑事诉讼法作出了明确规定，如新《刑事诉讼法》第258条③。该条款明确了社会调查制度作为社区矫正制度的适用的前置性程序。同时，最高人民法院等部门印发的《社区矫正实施办法》再次确定了该制度作为前置性程序的实践定位。这些背景性的规定，体现了立法层面已经认识到社会调查制度建设的重要性，但是对于如何定位与如何建设的问题，因为缺乏足够的理论支撑与实证研究，立法者对此设计还存在暧昧之处。社会调查制度的问题表现如下：

第一，性质不明确。社会调查制度的内容包含很多方面，如询问相关证人、专家撰写调查报告、调查成长经历等等，这些内容的性质为何，我国法律尚未明确厘定。只是用了含蓄的表述“参考性”依据作为定位社会调查制度相关内容的概况性规定，这种规定严重削弱了社会调查在实际执行中的效力。执行主体（特别是国家公权机关一方）认为，其经过一番周折之后调查的出来的材料在法庭程序中只不过是一种参考依据而已，而法官是参考还是不参考只是一种偶然性，降低了执行主体实施社会调查的积极性。由此也阻碍了社会调查制度在实践中的运用于推进。由于立法规定含混性，带来一系列连锁反应，这也是社会调查制度难以推行的重要原因，同时也进一步导致了社区矫正无法有的放矢的根据犯罪主体个别化来厘定矫正方案。只能一刀切式的规定格式化的矫正内容。

第二，不具有强制力。强制性是制度得以有效运行的一个因素。“社会生活基础的赏罚原则，即报应原则，就在于将符合既定秩序和违反秩序的行为，分别同所约许的利益与所威胁的不利，即认可与制裁联系起来。”④不具有强制执行力的法律，只能形同虚设。对于社会调查制度，法律没有规定其执行的必然性，因此侦查机关往往对该制度的相关内容置之不理或者潦草搜集。

第三，调查主体不明确。2012年《刑事诉讼法》268条，规定了公检法三机关办理未成年人刑事案件时可以进行社会调查，但是并没有明确是公检法的案件承办人进行社会调查，还是委托其他机构或者人员进行。这样的立法容易导致调查主体的专业性无法实现，也就保证不了社会调查报告的质量，很难发挥社会调查制度的作用。不同的地方，规定了不同的调查主体，有的地方交由侦查机关，有的地方交由审查起诉机关，有的地方交由司法部门，多种混合的探索模式之下，降低了社会调查制度的存在价值与执行可能性。

第四，调查报告质量不高。由于法律并未明确调查内容，“调查对象犯罪的范围和调查报告的依据性材料没有最低限度要求，部分社会调查仅仅询问了被告人的父母，调查报告基本不附任何依据性材料，造成调查报告可信度较低。”⑤调查报告的形式基本格式化，一般情形下，除了行为人的基本信息之外，并无更多可供定罪量刑参考内容。

（二）手机定位问题

社区矫正工作机制中，最重要的组成部分在于监管行为人的活动范围及领域。其中监管的方式之一即在于手机定位。通过手机GPS定位系统，监控行为人是否在管辖区域活动。基层司法机关工作人员，通过电脑网络系统，如果发现行为人超出活动区域即电话告知；同时，司法所工作人员实行定期电话监督机制，如果行为人几次未接亦未回电，即被认定为认罪态度不好，将有收监执行的危险。手机定位机制虽然有效的监控了行为人的活动区域，一定程度上保障行为人时刻在司法所工作人员的监控之下。

但是也应当看到，现阶段我国社区矫正的手机定位系统还存在侵犯公民隐私权的理论难题。被交付执行社区矫正的犯罪主体，也是基本公民。他们依然享有宪法赋予的隐私权，这就包括公民自由活动的权利。手机定位使得被矫正者基本生活时刻处于监控状态，公权力的范围已经打破私权的局限，渗入公民隐私权之中。

（三）定期汇报问题

我国对社区矫正的执行内容，规定了报告义务、外出审批及进入特定场审批等管理方面的规范制度。同时，定期汇报成为基层司法机关考核行为人的重要方式，如果行为人在规定的时间段、地点没有及时报道、报告，那么将面临取消缓刑、假释的危险，甚至收监执行。因此，定期汇报的机制被视为社区矫正得以有效执行的重要内容。

定期汇报机制虽然实现了对被矫治的管控作用，但是应当看到定期汇报机制存在的不足：首先，汇报内容流于形式，汇报内容单一，多为思想汇报等内容。其次，定期汇报机制缺乏异地配合执行机制，增加了行为人成本。行为人如果在社区矫正期间外出打工，其还必须定时回到原社区作出思想汇报，没有考虑到有利于行为人的执行措施。

二、社区矫正建设中的问题分析

制度的设计离不开基本的社会物质条件，这便是经济基础与上层社会之间的关系论。社区矫正制度的建设、运行要想得以顺利进行，离不开前期人力、物力的大量投入，如果基本的物质保障没有达到满足，那么制度的设计只能搁浅或者流产。这也是许多学者认为社会矫正制度“虚设化”的根本原因之处。除了基本的物质保障之外，矫正制度问题的渊源还有以下几个方面：

（一）忽视社区矫正之“矫治”实质

社区矫正产生于刑事新派理论的教育刑思想，即“矫正的目的是对犯人进行再教育，重新培训和行为治疗，使之再社会化。”⑥因此，社区矫正之本在于矫治而非强化管理。而现阶段无论立法的制定还是司法的执行，均偏向于对犯罪人的管理而非改善。如不考虑行为人人格特殊性，不重视社会调查制度，盲目的实施社区矫正，这些都是忽视矫治之实的体现。忽视矫治的后果，往往会让社区矫正的刑罚化加强，从而该变了该制度制定之初衷。

（二）忽视市场经济时代户籍管理制度国情基本改变的现实

市场经济时代最大的特征即生产力的自由流动，换言之，打破户籍地域管理的局限性实现劳动力资源的相互流通。“我国现行城乡二元户籍制度是计划经济的产物，随着市场经济的发展，它越来越不能适应新形势的需要，存在问题日益凸显。对其进行改革，是实现社会主义法治平等保护公民权利，顺应市场经济发展要求的必然选择。”⑦对于社区矫正对象采取定期汇报制度，实际上是原有的计划管理思想的遗留，没有结合当下市场经济时代带来的生产力自由流动的特殊性，由此制定出的矫正方案欠缺可行性。

（三）自上而下的干预式矫正⑧忽视公众参与

社区矫正制度最大的特色是非监禁刑方式的执行，将犯罪人放在外界社会中，通过社会的感化来推动行为人融入并回归社会之中。但是现阶段的社区矫正，并没有社区的参与，最大的参与主体即为公权机构。“以法官为主导的判后矫治，都是以干预的方式进行的，缺乏被矫治对象的积极参与，也缺乏社会力量的参与。且干预的方式以回访考察为主，遇到具体问题时，也缺乏多样性和有针对性的解决方式。”⑨这种方式之下，忽视了社会公众的参与，也降低了社会对犯罪人容纳的可能性。

三、社区矫正建设中应作出的抉择

（一）完善社会调查报告制度

社会调查报告制度并非我国本土与生俱有的，它是舶来之品。社会调查报告最早缘起于美国的缓刑制度，有缓刑之父的美誉。社会调查报告在美国被称为量刑前调查报告或审前调查报告，是根据法官要求而由缓刑官准备并向法庭提交的包含有关犯罪、犯罪人和量刑建议等内容的书面报告。对于社会调查报告的启动、调查主体、调查内容及效力，西方相关国家做出了明确规定。

第一，明确社会调查相关内容的证据属性，维护社会调查相关内容的刑事诉讼法律地位。社区矫正制度得以实行的第一步，即为社会调查制度。因此必须在法律中明确社会调查内容的证据属性，才能助推社区矫正执行的针对性、有效性。避免盲目的执行，带来司法资源浪费的后果。明确证据属性，可以采取混合证据模式。即对于传统证据类型能够包容的事实，通过传统证据类型体现；对于不能列入传统证据类型的事实，建立新的品格证据，作为新型的证据种类列入其中。

第二，明确调查主体，以控辩双方作为调查的适格主体。社会调查能否由静态制度规范化为动态操作规范，最重要一环在于执行主体。明确执行主体，是社会调查制度得以实现需要解决的问题。因此，应当明确社会调查主体，控方以侦查机关为主，负责搜集证据，委托专门机构调查、鉴定证据；同时，辩方也可以搜集相关的人格证据，以定罪或量刑。

（二）由绝对管控转向相对管控

从我国现阶段国情看，社区矫正制度尚不能完全遁寻西方经验。因为它在我国兼具社会管控与矫治的双重职能。因此，相对管控模式是当下社区矫正应当选择的方向。即在对行为人进行适当监控的前提下，允许行为人外出打工、学习。通过异地社区矫正机制的配合，实现绝对管控向相对管控的社区矫正模式转变。

（三）由流于形式转向技能培训

从执行内容上看，将定期汇报转向重点技能培训。积极引导社会力量，如公司、企业、社团、个体等公众的参与，吸纳社会有力资源帮扶矫正者融入社会。单纯的政府式社区矫正，无法完成矫治犯罪人的宏伟目标，借助于社会力量，公权机关作为宏观把控机关参与，不仅可以节约司法资源，同时也可以促进社区矫正更好的执行与目标实现。（作者单位：西南政法大学）

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目《突破与创新：深度推进社区矫正的重大抉择》（13Sfb2016）阶段性成果。

注解：

①翁腾环：《世界保安处分比较学》，商务印书馆2013年版，第11页。

②人格调查制度是以刑罚个别化原则为理论基础的，也是世界各国通行的一种制度。在各国少年法上，一般都明文规定要进行“犯人的人格调查”，作为适用刑罚的基础。例如日本1948年《少年法》第9条规定：家庭法院调查少年事件时，“务须就少年、保护人或关系人之现状、经历、素质、环境等，运用医学、心理学、教育学、社会学及其他专门知识，努力为之。”

③《中华人民共和国刑事诉讼法》第258条，对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。

④[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2006年版，第17页。

⑤杨飞雪：“刑事案件社会调查制度研究”，载《人民司法》（应用），2009年第3期。

⑥陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民大学出版社2006年版，第368页。

⑦郭蕊：“我国户籍制度改革的价值取向及其路径选择”，《公民与法（法学版）》2013年第11期。

⑧有学人将我国现阶段的矫正称之为“政府的矫正”：社区作为一个新生事物，在中国滥觞于20世纪90年代初的街道和居委会社区建设工作。当下演进的社区矫正之社区，更适宜将其称为“政府的社区”，相应的社区矫正则为“政府的矫正”。之所以如此定位是出于两方面考虑的结果，一方面从社区及矫正机构的设置而言，社区由政府依据行政区划建立，它承载着社区的地域职能，社区矫正机构是政府下设的基层司法所，它寄托着社区的矫正价值；另一方面就矫正制度的运作而论，社区矫正机构根据需要配备执法人员开展社区矫正工作，社会工作者、志愿者则是在社区矫正机构组织下协助开展社区矫正工作，而基层组织、社会团体及服刑人员所在的单位、学校只是依法参与。（胡印富：“社区矫正的三大根基”，《湖南农业大学学报（社科版）》，2014年第4期。）

⑨杨飞雪：《未成年人司法制度探索研究》，法律出版社2013年版，第229页。