谭金生

(1.西南政法大学,重庆　401120； 2.重庆市人民检察院,重庆　401147)



论定罪与量刑之关系
——以量刑程序独立化改革为视角

谭金生1,2

(1.西南政法大学,重庆401120； 2.重庆市人民检察院,重庆401147)

摘要：我国量刑问题经历了从以实体法为主到以程序法为主的发展过程。美国量刑指南建立在定罪与量刑之关系十分清晰的基础上。不廓清定罪与量刑之关系，强推量刑程序独立化改革，效果必然不理想。从刑罚具有的惩罚和教育的功能角度，可以划清定罪与量刑之关系，惩罚功能通过定罪决定报应刑量来实现，教育功能通过量刑决定宣告刑量来实现。各罪报应刑量应由最高司法机关根据“宽严相济”刑事政策适时发布司法解释来确定。

关键词：定罪；量刑；关系；程序；独立化

当前，我国解决量刑问题的路径是以量刑程序独立化来规范自由裁量权。但是，刑事审判程序主要是围绕定罪设计的，对量刑程序没有专门规定。司法实务中，量刑由法官通过办公室作业方式完成，其他各方被排除在程序之外。这种模式不仅给自由裁量权留下了足够的滥用空间，而且给当事人和社会公众留下了质疑的空间，加之媒体曝光了“同罪不同罚”等现象的佐证，量刑问题逐渐凸显。最高法院在第二和第三个“五年改革纲要”中先后提出“健全和完善相对独立的量刑程序”，“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，量刑程序独立化改革全面展开。就目前而言，改革已取得了一定效果，但在解决量刑失衡问题上还任重而道远。受美国量刑指南启发设计的量刑程序独立化改革忽略了一个重要前提——定罪与量刑关系十分清晰，而我国主流观点认为定罪与量刑存在交叉重合关系。有学者从程序法角度论述了定罪与量刑之关系，提出构建专门量刑听证程序[1]。但是，如果不能廓清定罪与量刑之实体关系，构建“相对独立的量刑程序”将会变得较为困难。基于此，本文从量刑程序独立化改革角度，通过分析量刑问题的由来，力图理清并重构定罪与量刑之间的关系。

一、量刑问题的由来

量刑问题经历了两个发展阶段：第一阶段从20世纪70年代底至20世纪末，主要针对法定刑过重，以实体法为主；第二阶段自21世纪初至今，主要针对宣告刑失衡，以程序法为主。

(一)第一阶段：以实体法为主

1979年底，中央决定开展城市治安整顿和打击刑事犯罪活动。随后，全国人大常委会针对“从劳动改造、劳动教养场所逃跑或者期满释放后继续犯罪，屡教不改”问题，通过了《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》；针对“当前走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等经济犯罪活动猖獗”问题，通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》。但是整顿活动并未有效遏制犯罪高发态势。1980年、1981年全国刑事立案数分别同比上升19%和17.6%。杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪突出，1981年同比猛增57%。1982年，全国公安机关立案侦查犯罪案件74万余起，其中大案6.4万起[2]。1983年8月25日，中央出台《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，进一步强化了打击严重经济犯罪和危害社会治安犯罪力度；9月2日，全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，将杀人、强奸、抢劫、爆炸、流氓、致人重伤或者死亡、拐卖人口、传授犯罪方法等犯罪确定为打击重点，并将一些经济犯罪最高法定刑提高到死刑，新中国第一次“严打”*一般认为，“严打”是指中国大陆地区的一连串严厉打击严重刑事犯罪的运动的简称。正式启动。1996年、2001年又先后启动两轮“严打”。2004年后，宽严相济刑事政策逐步取代“严打”提法。

“严打”的显著特征是“重典严刑”，体现为大幅提高常见犯罪最高法定刑，死刑和无期徒刑适用范围显著扩大。如根据1979年《刑法》第185条规定，受贿罪最高法定刑为“五年以上有期徒刑”，《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将该罪最高法定刑提高到死刑；盗窃罪最高法定刑由无期徒刑提高到死刑。司法实务中发生了不少“偷一元钱判死刑”“流氓罪判死刑”等极端案件。1983年9月17日，朱德之孙朱国华因犯流氓罪，被天津市高级人民法院终审公开宣判死刑，并当场押赴刑场执行枪决。“严打”虽然暂时稳定了社会秩序，但是不利于国家长治久安，尤其与废除死刑、以自由刑为中心的刑罚改革、非犯罪化的世界各国刑法发展趋势不符。一些学者高度关注该问题，并主张改革重刑主义刑罚结构，实现刑罚制度现代化。20世纪80年代，储槐植认为1979年颁布的《刑法》总体结构“厉而不严”[3]，即刑罚苛厉而法网不严密，1997年修改后也未改变这种结构[4]。 从实务层面看，“严打”不仅体现实体法上“从重”，还体现程序法上“从快”。但是学界主要关注的还是实体法问题，核心是解决“重典”——法定刑过重问题。

(二)第二阶段：以程序法为主

20世纪70年代末至21世纪初，经过20余年改革开放，市场经济体制初步建立，利益格局显著变化，长期累积的收入分配、社会管理、官员腐败等矛盾日趋尖锐，并以信访形式集中表现出来。全国信访总量从1992年起，经历11年持续攀升后，在2003年形成信访洪峰。2003年全国党政机关信访量高达1 272.3万人(件)，同比上升4.1%；中央党政机关信访量同比上升46%。集体信访现象突出，全国党政机关接待集体信访31.5万批次、712万人次，分别同比上升41%和44.8%，50人以上集体信访批次和人次分别同比上升33.3%和39%，单批次集体信访人数高达800余人，创单批次进京信访人数最高记录[5]。此外，全国多地爆发严重群体性事件，如贵州瓮安、广东乌坎等。进入21世纪，信访发生显著变化：随着冲击司法公信力案件的曝光，涉法涉诉*涉法涉诉信访不是一个法律概念，国家最高司法机关也没有形成统一标准，一般指司法诉讼类信访案件。案件进入公众视野。尽管最高司法机关对涉法涉诉没有统一口径，但通过对比其历年工作报告中有关数据，可以看出问题之严重。2005年,全国法院办结案件794万余件，办理信访404万余件(人)次；2003—2007年，全国法院审理案件3 180万余件，办理信访1 947万余件。2003年，全国检察机关侦办职务犯罪、逮捕嫌疑人、提起公诉162万余人，受理信访52万余件；2003—2007年,全国检察机关侦办职务犯罪、逮捕嫌疑人、提起公诉913万余人，受理信访150万余件*全国法院及检察机关各年度办案及信访数据均来源于最高人民法院和最高人民检察院的年度工作报告。。能否妥善处理涉法涉诉已成为建设社会主义法治国家绕不开的坎。

随着“同罪不同罚”等问题案件的曝光，作为涉法涉诉重要组成部分的量刑问题引起了社会广泛关注。当然，要提供有说服力的数据很困难：一方面司法机关对涉法涉诉认识不统一，统计口径不一致；另一方面司法机关一般不对涉法涉诉作进一步分类，即便分类也不宜公开。但是，从媒体曝光的案件及社会反应*目前，社会公众对量刑失衡现象的直观反应是司法腐败。看，基本可以看出量刑问题的严重性。譬如广东“许霆案”*2006年4月21日，许霆到天河区黄埔大道某银行ATM取款机取出1 000元后，发现其银行账户只被扣了1元，于是连续取款5.4万元。随后，又会同郭安山以同样手段再次取款。经查实，许霆共取款17.5万元，郭安山取款1.8万元。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经审理，天河区法院认定郭安山犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1 000元。许霆潜逃一年后被抓获，17.5万元赃款挥霍一空，广州市中院认定许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，构成盗窃罪，判处无期徒刑。此案经媒体曝光，引起社会各界哗然，舆论一边倒地认为量刑过重。2008年3月，广东省高级人民法院发回重审，广州市中级人民法院改判有期徒刑5年。一审判处无期徒刑，在舆论压力下改判5年有期徒刑，量刑反差巨大引发各界热议。再如同为交通肇事逃逸罪，北京“张建案”*2005年11月10日22时许，张建驾驶红色宝马牌轿车，由西向东行驶至北京朝阳区朝阳北路黄渠村人行横道处，将骑摩托车由南向北横过马路的孙某撞倒后驾车逃离现场。孙某因颅脑损伤，抢救无效于次日死亡。张建为逃避抓捕，将红色宝马车车身颜色改成白色。2006年1月17日，张建被抓获归案。经警方认定，张建负全部责任。朝阳区法院认为，张建构成交通肇事罪。鉴于张建当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，其家属积极帮助赔偿被害人家属的经济损失，判处有期徒刑3年6个月。致一人死亡，判处有期徒刑3年6个月；海南“盛进案”*2006年1月1日，海南国信控股集团总经理盛进驾驶假冒军牌小轿车，在海口市滨海大道撞飞一辆摩托车，摩托车后载有赵月金、张成莲及他们8岁的儿子，造成两死两伤。事故发生后，盛进驾车逃逸。迫于警方昼夜巡查压力，盛进于次日向海口市交巡警支队投案。经警方认定，盛进负事故全部责任。海口市龙华区法院认为，盛进构成交通肇事罪，鉴于其能主动投案并如实交代犯罪事实，且积极赔偿被害人损失，判处有期徒刑3年，缓刑4年。致二死二伤，反而轻判有期徒刑3年缓刑4年。又如职务犯罪量刑偏轻、缓刑率过高等现象也引发了人们对司法腐败的怀疑。2003—2005年，职务犯罪年均缓刑率51.5%，远高于普通犯罪19.4%[6]。人们关注的量刑问题已不再是法定刑的轻重而是量刑的公正与否，而量刑公正与否关键在于程序是否透明。因此，一些地方率先开展量刑规范化试验，最高人民法院加以总结后在全国推广。2005年，最高人民法院出台了《人民法院第二个五年改革纲要》，提出：“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序。”一些地方进一步细化规范量刑的具体措施，例如浙江桐乡市出台《刑事审判量刑指导意见》，山东淄博市淄川区推出电脑量刑软件。2009年，最高人民法院出台《人民法院第三个五年改革纲要》，提出“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》”。2010年，两高三部发布《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》，进一步落实量刑程序独立化构想；同时，最高人民法院还发布了《人民法院量刑指导意见(试行)》，从量刑的指导原则、基本方法、常见量刑情节的适用和常见犯罪的量刑等方面作了专门规定。

学界也高度关注量刑问题，研究重点从刑罚结构转移到量刑程序，主要原因有三：一是刑罚结构是立法问题，我国正处于社会转型期兼矛盾多发期，且“刑法权(刑罚权)膨胀是我国刑法传统的最基本特征”[4]，根本改变立法重刑主义、实现刑法“萎缩”在短期内难以实现；二是社会公众主要关注量刑不均衡问题，特别是对滥用自由裁量权的防范，以及司法权对腐败“偏袒”的可能；三是确实存在因法律规定不明确而导致程序不透明所造成的量刑失衡问题，该类问题亟待清理解决。受西方新实证主义法学影响，有学者对罪刑均衡问题进行了实证考察。白建军以“罪刑关系具有均衡性”为理论假设，对422个犯罪及1 107个抢劫案例的罪刑关系进行实证分析，引发学界对罪刑关系及量刑问题的广泛关注[7]。此外，有学者提出从程序法角度来研究量刑问题。譬如陈卫东认为，“长期以来，人们对量刑问题的关注主要集中于刑事实体法领域，没有将其纳入到诉讼程序的轨道中思考。事实上，作为刑事诉讼程序重要构成内容的量刑问题并不仅限于实体上的问题，我们还应当关注量刑程序的公正问题。通过公正的程序来保障量刑的合理性可以说是深化刑事审判制度改革的重要一步”[8]。又如陈瑞华提出了量刑程序独立化，基本上与两高三部发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》*该意见第1条规定：“人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性。”保持一致立场。对应当在多大程度上实现量刑程序独立化，学界还有不同意见。陈瑞华赞同最高司法机关主张——“相对独立的量刑程序”，内容有二：一是确保量刑程序独立，将其从定罪程序中分离；二是量刑程序相对独立，与定罪程序处于交错状态，不走向完全独立[9]。

二、量刑程序独立化改革成效

(一)改革成效不显著

考察量刑程序独立化改革成效可以从司法实务和学界研究两个角度进行。

从司法实务看，最高人民法院工作报告自2009年起，连续6年简单提及量刑。2009—2014年分别表述为“推行案例指导制度，开展量刑规范试点，统一裁判标准”；“严格规范法官裁量权，推进量刑制度改革，促进量刑公平公正”；“全面推行量刑规范化改革，制定量刑程序规则，确立定性分析与定量分析相结合的量刑方法，规范法官裁量权，促进量刑公平公正”；“全面推进量刑规范化改革，规范量刑程序，完善量刑方法，促进量刑公正”；“推进刑事司法改革，完善刑事证据制度，实现量刑规范化”；“推进量刑规范化工作，制定关于常见犯罪量刑指导意见，促进量刑公开透明、公平公正”。上述表述虽略有差异，但仍能表明最高人民法院对量刑规范化改革的持续性要求。值得一提的是，除表明主要工作包括量刑规范化外，工作报告中却未提及改革成效。原因大概有二：一是量刑规范化的核心是“规范法官裁量权”，但如何判断“法官裁量权”是否得到“规范”没有可操作性标准；二是量刑规范化改革的直接动因是涉法涉诉，理应以涉法涉诉形势是否好转作为判断标准，但涉法涉诉相关数据一般不适合公开。与最高人民法院相反，地方法院则大力宣传了改革成绩。譬如《云南日报》报道，云南省法院2011年一季度刑事二审收案率同比下降4.95%，刑事再审收案率同比下降58.62%[10]。

从学界研究情况看，大家对量刑规范化改革成效有不同看法，而且与地方司法机关的宣传存在不小的反差。左卫民通过实证研究认为，“对抗化取向的量刑程序改革不尽如人意”：一是控辩双方提出的量刑情节和量刑证据没有明显增加；二是改革前后量刑效果差异不大，上诉率和抗诉率没有明显下降，反而单纯量刑方面的上诉率上升；三是量刑成本增加，审判效率下降，法官、检察官工作量明显增加，庭审平均时间延长近1/3[11]。针对左卫民的观点，熊秋红表达了一些缺乏证据支撑的“直观认识”[12]，既有如量刑程序改革有助于审判的实质化以及加强审与判之间的逻辑联系、量刑调查和辩论的作用较为明显、量刑说理有助于加强裁判的可接受性等积极方面的，也有如庭审中控辩双方争议焦点不突出、被告人因无力自我辩护使诉讼参与流于形式、在被告人不认罪案件中律师从无罪辩护到量刑辩护的转化存在明显尴尬、起诉书包含被告人的前科信息有可能使法官形成有罪预断、定罪事实与量刑事实难以分离造成重复评价、法官量刑事实和证据难以查明和评判等消极方面的。最后，她建议“量刑规范化改革是我国刑事法律制度改革和完善的过程中出现的新生事物，其实际效果尚待通过广泛和深入的实证研究予以准确评估”。比较而言，左卫民的结论似乎更有说服力。对改革成效到底如何存在争议，也说明成效确实不显著，没有达到预期。

(二)原因分析

量刑程序独立化改革成效为何不显著？左卫民认为不该把量刑程序不公当作量刑不均衡的主要问题，虽然“某些情况中，量刑不均衡可能由量刑程序不公所致，但总体上，量刑不均衡和量刑僵化反映的主要不是程序法问题，而是实体法问题”，因此“当前量刑模式存在的问题主要不是程序法问题而是实体法问题的情况下用程序法的改革手段去解决实体法问题，显然不对路”，并主张“以实体法改革为主，程序性改革为辅”[11]。改革之前，量刑由法官通过“办公室作业”方式完成，显然不合常理，当事人难服判。把量刑纳入庭审程序，让裁量权在阳光下运作合情合理。至于量刑问题到底是程序法还是实体法问题，主要取决于考察问题的角度：如果认为量刑不均衡由法定刑幅度过大造成，那么就是实体法问题；如果认为量刑不均衡由程序不公造成，那么就是程序法问题。事实上，造成量刑不均衡的原因既包括因法定刑幅度过宽造成法官自由裁量权过大，又包括刑事诉讼法缺少量刑程序造成法官自由裁量权运作不透明，这些问题都难以让当事人和公众相信量刑结果公正。量刑问题既是程序法问题也是实体法问题，很难分清谁是主要原因。另外，实体法和程序法尽管逻辑关系清楚，但是在实务中容易变得模糊不清。改革成效不显著的原因不在于量刑问题是实体法还是程序法问题，而在于忽略了美国量刑程序的前提：定罪与量刑关系非常清晰，反观我国对两者关系除哲学和逻辑上的解析外，还没有从内容角度划分各自范围，两者仍然处于相互交织状态。其实，有学者已经发现了这个问题，认为“定罪事实与量刑事实有时难以分离，容易形成重复评价”[12]，却被当作构建“相对独立的量刑程序”的理由。事实上，即便建立“相对独立的量刑程序”，也无法回避这个问题。

从《关于常见犯罪的量刑指导意见》看，定罪与量刑的界限明显地存在模糊：首先，从“量刑的指导原则”看，第1项规定中的“犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度”全部属定罪范围；第2项规定中的“罪行的轻重”也属定罪范围，而“惩罚和预防犯罪的目的”是刑罚的功能；第3、4项分别规定了要求落实“宽严相济的刑事政策”和实现“同案同判”问题，这才是量刑原则。其次，从“量刑的基本方法”看，主要内容是如何确定基准刑，即根据“基本犯罪构成事实”“犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”确定，这也属定罪范围。第三，从“常见犯罪的量刑”看，全部是对法定刑幅度的进一步“限缩”，是对刑法分则规定的修正。如交通肇事罪，按照《刑法》第133条规定的3个法定刑幅度，分别进一步缩小了确定量刑起点的范围，从“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上七年以下有期徒刑”和“七年以上有期徒刑”分别限缩到“二年以下有期徒刑、拘役”“三年至五年有期徒刑”和“七年至十年有期徒刑”，这既无法解决量刑起点问题，还可能涉嫌违法违宪。第三部分“常见量刑情节的适用”才基本属量刑范围。定罪与量刑之关系如此“亲密”，怎能实现量刑程序独立化，怎能不影响办案效率？

三、定罪与量刑之关系重构

(一)定罪与量刑之关系通说

对定罪与量刑之关系，通说认为：一是“定罪是量刑的前提与基础，量刑则往往是决定具体犯罪的法律后果”；二是“定罪正确并不等于量刑适当”，因为定罪和量刑遵循的原则和标准不同[13]。这表明定罪与量刑在程序上具有先后性，符合形式逻辑。在定罪与量刑程序合一模式中基本看不出有什么矛盾，但是在定罪与量刑程序分离模式中矛盾必然凸现，因为程序分离模式要求廓清定罪与量刑之界限，而通说仅从程序上进行逻辑构建，对实体关系则未有效廓清。事实上，正因为最高人民法院没有廓清定罪与量刑之关系，贸然推行定罪与量刑程序分离模式，导致审判效率下降。另外，我国判决书说理性历来薄弱，量刑部分说理更是阙如，当事人意见得不到有效回应，上诉率、申诉率必然高。前些年，涉法涉诉形势日趋严峻，最高司法机关推行加强法律文书说理活动，以期实现“案结事了”，结果有些说理存在逻辑或用语问题，反而导致更多信访。有学者受“许霆案”等量刑失衡案例启发，提出“以刑制罪”观点，企图打破“定罪决定量刑、量刑不可能影响罪名”的“刑法公理”[14]。其实所谓“以刑制罪”就是倒果为因，逻辑上很难说得通，不符合司法规律。判断量刑是否畸轻畸重，是在定罪基础上划定相应法定刑之后。量刑程序改革前，已有学者注意到定罪与量刑之关系问题。李洁指出定罪情节与量刑情节“在功能上具有交叉重合的关系，即一个情节在某种情况下既是定罪情节又是量刑情节”[15]。赵廷光认为两者泾渭分明，但并未跳出交叉重合关系的圈子[16]。最高人民法院提出构建“相对独立”的量刑程序原因在此，学界因为无法划清定罪与量刑的界限不得不予以附和。问题在于，如果不廓清定罪与量刑之关系，就算构建“相对独立”的量刑程序也很困难。

(二)定罪与量刑之关系重构

在量刑程序独立化语境下，如何划清定罪与量刑之界限？解决这个问题之前，应先弄清定罪与量刑交叉重合关系是什么。李洁认为“交叉”体现为：一是行为事实既决定定罪又决定量刑，二是在一定情况下量刑情节通过可罚性可以对定罪起作用；“重合”体现在“某种事实既是定罪情节，又是量刑情节的情况”，如未遂既属定罪情节又属量刑情节[15]。交叉重合关系就是“一情节可以一身二任”。以“李昌奎案”为例，李昌奎强奸王家飞并杀害其姐弟俩的事实，是认定构成强奸罪和故意杀人罪的根据，而据此认定其“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大”等则是裁量死刑的具体情节。在此，同一事实既为定罪情节又为量刑情节。为解开交叉重合关系，赵廷光主张把“定罪剩余的犯罪构成事实转化为量刑情节”[17]，如某地规定盗窃罪“数额较大”的标准是1 000元至1万元之间，首先拿出1 000元作为定罪情节，余额转化为确定具体刑量的情节，这个办法并未摆脱两者实务操作上的交叉重合关系。

其实，从刑罚的功能角度可以划清定罪与量刑之关系。刑罚的功能“是指国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用”[18]。对犯罪人而言，刑罚的功能体现在惩罚和教育两方面。惩罚功能源于报应主义，表现为剥夺犯罪人的财产、人身自由甚至生命等基本权利，使受刑者感受到痛苦。教育功能则源于功利主义，表现为把犯罪人当作病人一样进行教育改造，使其成为无害于社会的人。惩罚是报应实在之恶，教育是预防未来之恶。从刑罚功能角度，可以把刑罚分成两个有机组成部分：一是基于报应目的的法定刑；二是基于教育目的的宣告刑。法定刑由定罪直接决定，即一旦确定符合《刑法》分则规定的犯罪构成，其相应法定刑也就确定了，法官只能接受而不能拒绝；宣告刑由法官根据个案具体情节，在定罪确定的法定刑基础上，为实现教育目的而进行加减之后所得结果。法定刑是由刑法直接规定，法官只能接受而不能自由裁量，从概念体系明确性出发，应排除在量刑范围之外。这个办法的最大困扰是刑法规定的法定刑是“幅”而不是“点”，剥夺法官根据个案在法定刑幅度内确定具体刑罚“点”的行为，看似违背了符合同一犯罪构成的不同个案在社会危害性程度上有差别的常识。从司法实务看，确实存在符合同一犯罪构成的不同个案在社会危害性程度上看似有差别的现象，国家工作人员甲和乙分别贪污100万元和200万元，乙的社会危害性好像大于甲，但是，从《刑法》立法设计看，这种社会危害性差别可以忽略不计。

首先，从《刑法》第13条看，犯罪包含罪质和罪量两个因素[19]，符合同一犯罪构成的犯罪，其罪量应该大致相当，或者说没有再进一步区分的必要，当然也就无需再进一步裁量具体报应刑量。上述案例中甲和乙在其他犯罪情节相同的情况下分别贪污100万元和200万元，都符合《刑法》第383条第一款规定，均应在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”这个幅度内确定相同的报应刑量，要么均判十年以上有期徒刑，要么均判无期徒刑，因为他们的罪量相当。其次，根据犯罪社会危害性程度不同，《刑法》对多数犯罪规定了几个犯罪构成，并配置相应法定刑，进一步说明立法者已考虑到罪量与刑量对应关系，无需裁量其报应刑量。反之，如果允许法官根据社会危害性程度裁量个案报应刑量，那么《刑法》根本无须设置多个犯罪构成。如《刑法》第264条根据“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”为盗窃罪设置了3个犯罪构成及法定刑。如果盗窃数额等犯罪情形符合相同的犯罪构成，那么就应认定其罪量相当，在法定刑幅度内任何一点都是其报应刑量。另外，大量案例证明，由法官根据社会危害性程度来裁量个案报应刑量既不可能又易导致“同罪不同罚”等量刑失衡问题。为何不可能？因为符合同一犯罪构成的具体犯罪情况千差万别，且绝大多数情况在性质上根本不同，如怎么区分《刑法》第264条规定的“数额较大”与“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”谁的社会危害性更大？即便是数额犯，也难以精确区分社会危害性程度。上述案例甲和乙分别贪污100万元和200万元，均符合《刑法》第383条第一款第一项之规定，能分清甲和乙谁的社会危害性更大吗？更重要的是由法官根据社会危害性程度来裁量个案报应刑量容易导致“同罪不同罚”等量刑失衡问题，损害司法公信力，“中国当下更需要的可能是一种克制主义司法哲学，一种司法克制性而不是能动性”[20]。昆明铁路局原局长闻清良收受贿赂2千余万元，一审被判处死缓。上诉后，闻清良当庭质问法官“受贿3千多万元的才判无期，为什么判我死刑？”就案情看，闻清良收受贿赂2千余万元，如果不存在“情节特别严重”，那么判处死缓就违法。

既然法定刑是立法者规定各犯罪的报应刑量，那为何又要以“幅”而不是“点”的形式规定？确实，《刑法》除了对极个别犯罪规定了绝对法定刑外，对其他犯罪均规定了相对确定的法定刑，而相对确定的法定刑是以“幅”的形式存在，一旦剥夺法官根据具体个案在法定刑幅度内确定刑罚“点”的权力，将出现个案无法确定报应刑量的困局。立法以“幅”的形式规定法定刑是基于两个客观需要：一是基于贯彻宽严相济刑事政策的需要。社会治安形势总是呈现“治乱”交替状态，我国正处于社会转型期兼矛盾多发期，根据宽严相济刑事政策恰当运用刑罚维护社会治安是必要的，立法者以“幅”的形式规定法定刑使刑法保持适度弹性，就是给宽严相济刑事政策留下发挥作用的空间，同时又保持了刑法的相对稳定性。具体说，可以由最高司法机关根据宽严相济刑事政策规定适时司法解释，在《刑法》分则规定的法定刑幅度之内确定各罪的报应刑量，其好处在于可以从根本上解决“同罪不同罚”问题，有利于增强社会公众的预测可能性，化解其对司法公正的怀疑。二是基于贯彻罪刑法定原则的需要。罪刑法定原则是在反对罪刑擅断基础之上建立起来的，法院裁量刑罚必须遵循这一原则。《刑法》以“幅”的形式规定法定刑，就是为了防止法官在刑罚裁量上的擅断，这也是《刑法》明确规定量刑情节适用规则的原因。具体说，就是为法官适用各种量刑情节划定权力边界。当然，法官在边界范围内仍有广泛的自由空间，需要立法进一步明确量刑规则，目前《关于常见犯罪的量刑指导意见》事实上已在发挥着这个功能。

如上分析，从刑罚的惩罚和教育功能角度，基本能够廓清定罪与量刑间的交叉重叠关系，从而为量刑程序独立化扫清障碍。基于此，定罪指法院依法判断某具体行为与刑法规定的犯罪构成是否一致的刑事司法活动，其内容包括一切犯罪构成要件事实。具有4方面特征：一是定罪主体是法院，其他任何机关均无定罪权；二是定罪内容是判断某具体行为与刑法规定的犯罪构成是否一致，刑法规定的犯罪构成既包括基本犯罪构成，又包括修正犯罪构成，因为犯罪是罪质和罪量的统一体；三是定罪目的是实现刑罚报应功能；四是定罪的性质是一种刑事司法活动。量刑指法院在确认某具体行为符合刑法规定的犯罪构成之后，在确定的报应刑量基础之上根据法定从轻、从重等情节进行加减并确定宣告刑的刑事司法活动。具有4方面的特征：一是量刑主体是法院，其他任何机关均无裁量刑罚之权；二是量刑内容是在定罪确定的报应刑量基础之上根据从轻、从重等情节进行加减并确定宣告刑，与犯罪构成有关的一切“事实”或“情节”均属定罪范围，而量刑所依据的“事实”或“情节”仅与刑罚教育功能相关；三是量刑目的是实现刑法教育功能；四是量刑的性质是一种刑事司法活动。通过定罪与量刑之间的功能差别，基本可以解决“一情节可以一身二任”的问题，而且能够在很大程度上解决好“同罪不同罚”问题。当然，要从刑罚功能角度划清定罪与量刑之间的界限，还必须由最高司法机关通过司法解释在法定刑幅度内确定各犯罪的具体报应刑量。

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(责任编辑何培育)

On Relationship Between Conviction and Sentence: with Independent Sentencing Procedure Reform Perspective

TAN Jin-sheng1，2

(1.Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China; 2.The People’s Procuratorate of Chongqing, Chongqing 401147, China)

Abstract:Chinese sentencing problems have been experienced a developing process from substantive law priority to procedure law priority. America sentencing guidelines is estabished on the clear relationship between conviction and sentencing. Without clarifying the relationship between conviction and sentencing and that the state supreme judicial organs promote the reform of independent sentencing procedure, it is inevitable that the effect of sentencing procedure reform is not unsatisfying. We can clarify the relationship between convictions and sentencing clearly from the view that penalty has two functions of punishment and education, among which the punishment function of penalty can be achieved through conviction to decide the amount of retribution punishment, and the education function of penalty can be achieved through the sentencing decision to decide the amount of declaration punishment. The amount of retribution punishment of every crime shall be made by the state supreme judicial organ according to the criminal policy of “temper justice with mercy”.

Key words:conviction; sentencing; relationship; procedure; independence

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：1674-8425(2016)03-0090-08

作者简介：谭金生(1975—)，男，湖南安仁人，检察员，博士，研究方向：刑法学、刑事诉讼法学、国家赔偿制度。

收稿日期：2015-07-20

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2016.03.015

引用格式：谭金生.论定罪与量刑之关系——以量刑程序独立化改革为视角[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2016(3):90-97.

Citation format：TAN Jin-sheng.On Relationship Between Conviction and Sentence: with Independent Sentencing Procedure Reform Perspective[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2016(3):90-97.