周昀

（中国政法大学　民商经济法学院，北京　100088）

我国未来应当设立统一的准司法性质的反垄断主管机构

周昀

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

我国《反垄断法》已经施行七年有余，反垄断主管机构基本上沿袭旧制，即仍然由国家工商局、商务部和发改委下设的三个反垄断主管机构进行反垄断执法，只是在其上设置了主要发挥协调、指导作用的国务院反垄断委员会。这种“双层”和“三机构各司其职”的反垄断主管机构的设置有诸多的缺陷，不能很好地履行反垄断的神圣使命。我国未来应当改革现有的反垄断主管机构，设立一个统一的、独立的、高度权威的和准司法性质的反垄断主管机构。

反垄断主管机构；缺陷；准司法性；反垄断执法；职权

我国的《反垄断法》能否得到有效的实施、能否缔造并维护自由和公平的有效竞争秩序，构建科学、合理、缜密的反垄断法实体制度固然十分重要，但如果没有一个强有力的反垄断主管机构来保证上述实体法律制度的实现，则反垄断法再完备，也只是一纸空文［1］。

2007年8月30日，我国《反垄断法》出台，并博采众家之长，又有一定的制度创新，建立了比较完备的反垄断法制度体系，令人欣慰。与此同时，《反垄断法》在反垄断主管机构及执法权限诸方面改进不大，基本上沿袭旧制，则是令人遗憾甚至失望的。

有鉴于此，笔者拟对我国现行反垄断主管机构设置的缺陷、我国未来反垄断主管机构的选择及其职权的设置等问题进行论述，意在抛砖引玉。

一、我国现行反垄断主管机构设置的缺陷

依照《反垄断法》的现行规定，在《反垄断法》出台之前旧有的国家工商局、商务部和发改委下设三个反垄断主管机构，即：国家工商局反垄断与反不正当竞争执法局、商务部反垄断局和发改委价格监督与反垄断局。其中，国家工商局下设机构——国家工商局反垄断与反不正当竞争执法局具体负责非价格垄断协议、非价格滥用市场支配地位的行为和行政性垄断行为的反垄断执法工作，商务部下设机构——商务部反垄断局具体负责企业合并即经营者集中的监控工作，发改委下设机构——发改委价格监督与反垄断局具体负责价格垄断行为的反垄断执法工作。在这三个反垄断主管机构之上设立主要发挥协调、指导作用的国务院反垄断委员会，这种“双层”和“三机构各司其职”的反垄断主管机构的设置及其职权划分并不理想，可以说有诸多的缺陷。

具体而言，我国现行的反垄断主管机构的设置的缺陷主要体现在以下几个方面：

首先，由国家工商局、商务部和发改委下设机构分别执法，其实是沿袭了《反垄断法》出台前的旧制，这与《反垄断法》“经济宪法”的地位不相称；

其次，国家工商局、商务部和发改委只是国务院的三个部委，是普通的行政机关。要强求这几个部级行政机关的下设机构（局级行政机关）担负起反垄断尤其是反行政性垄断的艰巨任务，恐怕无论是在行政级别、职权设置还是在人才储备上均力有不逮；

再次，在国家工商局、商务部和发改委下设机构之上设置的反垄断委员会，并非实际反垄断执法部门，只是“负责组织、协调、指导反垄断工作”①参见《反垄断法》第9条。，它更像是国务院下设的咨询机构［2］，实际执法还要由国家工商局、商务部和发改委下设机构承担。这就使得反垄断主管机构的行政级别较低，其出台的只能是效力层次较低的部门规章，更兼“法”出多门，难免发生冲突和矛盾，反垄断立法和执法均难以沟通和协调；

第四，反垄断执法具有国际性，国际交流和协作频繁，三个执法部门的设置不利于对外交流与协作［3］。

最后，国家工商局、商务部和发改委下设机构只是普通的行政机关，基本上不具有反垄断执法所要求的准司法权，不具有“审执合一”的职能，其独立性、权威性和效率性都大打折扣，从而使得我国的反垄断执法效果难以令人满意。

二、我国未来应当设立一个具有高度权威性、独立性和准司法性质的反垄断主管机构

由于反垄断主管机构是贯彻执行反垄断法的专门性机构，它直接关系到反垄断法能否得到不折不扣地执行，也直接关系到我国能否建立自由、公平和有效竞争的社会主义市场经济体制，因此，它也成了反垄断法学界讨论的一个热点和重点问题［4］。

笔者认为，如前所述，我国目前由国家工商局、商务部和发改委下设三个反垄断主管机构，在其上设立主要发挥协调、指导作用的国务院反垄断委员会的反垄断执法机构的设置和职权划分有诸多的缺陷，不能很好的完成反垄断执法的任务。因此，我国应当改革目前的反垄断主管机构的设置，根据反垄断任务的特殊性和艰巨性新设一个具有高度权威性、独立性和准司法性质的反垄断主管机构。原因如下：

首先，现有的反垄断主管机构，包括国家工商局、商务部和发改委的下设机构只是一个普通的行政机构，它们在保护经营者、消费者合法利益和打击不正当竞争行为，维护正当的竞争秩序方面有着较为丰富的经验、知识并取得了一定的成绩，但它们的人员素质还不够高，缺乏对竞争政策、产业政策等经济政策和反垄断法理论的深刻了解，再加上它们在反垄断执法方面欠缺必要的权威性和独立性。因此，想靠它们很好地承担起反垄断的重要任务是不可能的。这些年来上述三部门尤其国家工商局在反垄断执法中尤其是反行政性垄断执法中的举步维艰、束手无策已是有目共睹、司空见惯。与此同时，作为上述三部门的指导、协调部门的反垄断委员会，并非一个实质意义上的反垄断执法机构，它并不直接参与反垄断执法。因此，现行的三部门各司其职的分别执法不能履行好反垄断的神圣使命和职责，必须进行改革。

其次，我国对竞争立法已经选择了分立式立法模式，即在1993年颁布了《反不正当竞争法》，2007年颁布了《反垄断法》。两部法律虽然同属于竞争政策法，但两者在适用对象、针对的违法行为、可以采取的法律措施以及价值目标诸方面都是大相径庭的。目前，反不正当竞争法的执法任务是由国家工商局承担，并且基本上能够满足执法需要。在这种分立式立法的情况下，分别设立不同的 《反不正当竞争法》的执法机构和《反垄断法》的执行法机构更能满足执法的需要。

最后，由于我国反垄断法所规制的均是具有市场优势地位的大企业（包括一些部级、副部级的央企）和具有行政权力的行政机关及公共组织的非法垄断行为，普通的行政机构根本承担不起这种艰巨的任务。因此，必须设立一个具有高度权威性、独立性的能够对上述主体依法进行监督处理和 “发号施令”的强有力的反垄断主管机构。

纵观美国、日本、德国、欧盟的反垄断主管机构，都具有专业性、独立性、权威性、公正性和效率性的典型特征［5］。

我们仔细考察美国、日本和德国的反垄断主管机构，发现它们有一个共同的特点：在反垄断执法中都有很高的权威性和独立性，是一个“审执合一”的准司法机构。其中，美国和日本都采取行政委员会制。借鉴美、日两国反垄断主管机构的设置经验，笔者认为我国的反垄断主管机构应当采取委员会制，它可以称为“国家反垄断委员会”②我国现在已设有国务院反垄断委员会，它由国务院王岐山副总理和各部委负责人组成，主要承担制定竞争政策和反垄断指南，指导、协调反垄断执法工作，是个务虚的机构，并非实质意义上的反垄断主管机构。这与笔者这里设想要新设的国家反垄断委员会有本质的区别。详见后述。。它应直接对国务院总理负责，在人事编制和财务上应由国家人事部和财政部编制预算，但在反垄断案件的审理中享有高度独立的行政审判权和极大的权威性。

国家反垄断委员会应由委员5人或7人组成，并设委员长或者主任委员一名。委员长和委员应由国务院总理提名，并经全国人民代表大会通过方得任命。其中委员长应由委员们选举产生。委员长和委员的任期为5-7年，无正当理由以及不经过法定程序不得罢免。反垄断委员会的成员必须有严格的任职资格限制，它们应当是具有经济学、法学理论知识和实践经验的品德高尚、专业业务精湛的专家。为保证反垄断委员会的公正执法，避免受到政府部门或其他团体的影响，反垄断委员会成员不得在任何政府部门或企业以及企业类团体中任职，也不得以“其他任何形式参与市场交易”［6］国家反垄断委员会应是一个合议制机构。它在进行议事和议决时，必须有包括委员长在内的3名以上的委员出席，并由出席委员的过半数通过。如赞成与反对的人数相等，则根据委员长的意思作出决定。在对重大行政性垄断和有弊害的垄断状态发布排除性措施命令时，应有委员长在内的5名以上委员的一致意见。

由于反垄断法所规制的是对市场竞争有重大影响的垄断案件，其与不正当竞争案件相比虽然危害更大但数量要少得多。因此，反垄断的主管机构就没有必要像反不正当竞争法的主管机构即国家工商局那样按行政级别层层设立，而是可以设中央反垄断主管机构和地方派出机构两级。［7］从《反垄断法》的现行规定看，它也是采取中央和省级两个级别的反垄断主管机构的级别设置。该法第10条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”

三、我国未来的反垄断主管机构的主要职权设置

我国未来的反垄断主管机构应当具有广泛的行政权、准司法权和准立法权，应当是“审执合一”的统一体。

考察美国的FTC、日本的FTC和德国的联邦卡特尔局等反垄断主管机构，虽然各自拥有的权力不尽相同，但它们都有一定意义上的准立法权、准司法权和完整的行政权力，是“审执合一”的统一体［8］。以日本FTC的职权为例，它的行政权限主要是根据《禁止垄断法》及其附属法规从事认可事务、受理申报、按照其他法令执行与其他行政机关的磋商、协议等。它的准司法权是指它可以通过准司法程序对违反法律的垄断状态或行为进行裁决并采取措施。它的准立法权是指它可以制定其内部规则、有关事件的处理程序及呈报、认可或承认的申请和其他有关事项的必要程序的规则。［9］

借鉴国外关于反垄断主管机构职权方面的规定，结合我国反垄断主管机构所要承担的艰巨的反垄断执法任务，笔者认为，我国未来的新设反垄断主管机构起码应当具有以下方面的职权：

（一）监督检查权

（行政）监督检查又称行政调查，它是指行政主体依据法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令和决定的情况进行检查、了解和监督的具体行政行为［10］。监督检查权属于反垄断主管机构的行政职权的重要组成部分。它是指反垄断主管机构为履行其职能，对市场竞争参与者的行为是否违反反垄断法的规定而进行的调查、了解和检查监督的权力。［11］通过检查监督，反垄断主管机构可以及时了解市场主体是否有限制竞争的行为以及限制竞争行为的影响程度，以便及时采取有效的措施加以排除或矫正。我国《反垄断法》第39条对反垄断主管机构即执法机构的监督检查职权作了明确的规定，即：反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：

（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；

（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；

（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；

（4）查封、扣押相关证据；

（5）查询经营者的银行账户。

采取前款规定的措施，应当向反垄断主管机构主要负责人书面报告，并经批准。

反垄断主管机构在行使监督检查权时，应依法律规定的职权和程序进行，并应出示证件。对此，我国《反垄断法》第40条规定：“反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于2人，并应当出示执法证件。执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。”

（二）审核批准权

审核批准权是一种典型的行政职权。它主要是指反垄断主管机构对企业呈报的垄断协议和企业合并进行审核，并最终作出是否豁免或者批准的一项重要权力。对此，我国《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”

（三）行政处罚权

“行政处罚是指行政机关或者其他行政主体依据法定权限和程序对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为”［12］。反垄断主管机构经检查、调查和行政裁决，确认企业构成经济性垄断行为时，即可依法行使行政处罚权，对违法者采取发布禁令、宣布垄断协议无效、责令改正、罚款、没收非法所得等制裁措施。对此，我国《反垄断法》第46条至第49条规定了反垄断主管机构对企业的各种垄断行为的发布禁令（即责令停止违法行为）、责令改正、罚款、没收非法所得等行政处罚的权力，但没有赋予其宣布垄断协议无效的权力。

（四）行政强制权

行政强制是指行政主体为保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段，迫使拒不履行行政法义务的相对方履行行政义务或者达到与履行行政义务的相同状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急性、即时性的强制措施的具体行政行为的总称［13］。反垄断主管机构作为一种行政机关，自然也应当拥有包括强制预防、强制制止、强制恢复、强制保全、强制执行等权力，只是应在反垄断执法中对这种权力的行使规定严格的条件和程序［14］。

（五）拟定行政法规以及具体程序规则等的权力

目前，我国的三个反垄断主管机构即国家工商局、商务部和发改委也制定了反垄断执法的实体和程序具体规章，但效力层次低，相互协调不够，权威性不够。因此，我国未来的反垄断主管机构应当有权根据市场上的竞争情况、违法行为的发展趋势以及具体的规制方法根据《反垄断法》法典的规定制定细化的、操作性更强的“实施细则”性质的规范性文件，并上报国务院，以行政法规而不是部门规章的形式予以颁布。这样可以使这些规范性文件更有权威性。这可以称为反垄断主管机构的准立法权。除此之外，反垄断主管机构的准立法权还表现在它可以制定具体的行政裁决程序规则等方面。

（六）行政司法权

行政司法是指行政机关作为行政或民事争议双方之外的第三者，按照准司法程序审理特定案件，裁决特定争议的活动。所谓“准司法程序”，是指此种程序具有司法程序的某些形式（如申请裁决、送达申请、答辩、听证、陈述、对质、辩论、裁决等）和适用司法程序的某些原则（如公开、公平、公正等），但它又非完全的司法程序，不及司法程序严格、正式。［15］行政司法权又称准司法权。反垄断主管机构作为一种准司法机构，应当拥有应当事人的请求对违法垄断行为所引起的民事损害赔偿责任的审判和裁决的权力。当然，针对非法垄断行为，当事人也可以直接向法院提起民事诉讼或行政诉讼［16］。《反垄断法》实施7年以来，“各级人民法院在反垄断执法中也发挥了非常重要的作用”［17］，因此，反垄断主管机构与各级人民法院在反垄断执法中应当相互促进和配合。需要说明的是，我国的三个反垄断主管机构基本上不具有准司法权，而将来要设立的统一的反垄断主管机构应当具有准司法权。

（七）专属告发权和移送权

我国《反垄断法》虽未规定非法垄断者的刑事责任，但反垄断主管机构在监督检查、调查以及审案等执法过程中发现非法垄断行为情节严重，已构成犯罪，或者发现在垄断事件中有行贿、受贿等犯罪行为时，其有权也有义务向检察机关告发并将案件移交公安、检察机关。

（八）宣布行政性垄断行为无效权、建议处分权以及提起行政诉讼权

此项权能是专为行政性垄断行为所设计。对于反垄断主管机构能否对“行政机关及公共组织”的行政性垄断行为行使与其对企业行使的上述各项权力相同的权力，学者意见不一。绝大多数学者都认为，如果反垄断主管机构只有调查权和 “向其上级机关提出建议，由上级机关负责处理”的权力则行政性垄断根本控制不了，应当赋予其上述所列项职权。［18］笔者认为，在现实的政治体制和法律制度下，想一步到位地赋予反垄断主管机构上述所列职权是不现实的，也是不妥当的。因为有些权力，如行政处分权等只有“上级机关”才有权作出。但为了保证我国反垄断任务的实现，可以退而求其次，反垄断法中应当明确规定反垄断主管机构有权对行政性垄断行为发布禁令，责令其取消行政性垄断行为或者宣布行政性垄断行为无效。而不应再由“上级机关负责处理”［19］。正像有的学者所指出的那样，反对行政机关及公共组织滥用行政权力限制竞争的行为既然是反垄断法规范的重要内容，反垄断主管机构就应当有权对这些违反了反垄断法的条例或者指令发布禁令，禁止它们的贯彻和执行。否则，反对行政性垄断就会成为一句空话。［20］就像国家审计署有权依照《审计法》独立地对地方各级政府及其部门以及国务院各部门的财政收支展开审计和作出处理决定一样，反垄断主管机构也应由全国人大常委会在将来修改 《反垄断法》时赋予其对“行政机关及公共组织”的行政性垄断行为直接进行处理的特定职权，如下达禁令等。“这是行政机关之间业务上的关系，体现了相互之间的监督制约，而不存在国务院一个部门反对或领导另一个部门的问题”。［21］

关于建议处分权，由于依照现行行政法，处分权只能由上级行政机关作出。所以反垄断主管机构不能对行政性垄断主体——行政机关及公共组织进行行政处分，只能向其上级行政机关建议给予处分。

关于提起行政诉讼权，如果反垄断主管机构已经对“行政机关及公共组织”发布禁令或采取了其他直接处理措施，但遭到“行政机关及公共组织”的拒绝，则应考虑赋予反垄断主管机构对行政性垄断行为的主体的抽象垄断行政行为提起行政诉讼的权利，这只能寄望于将来修改《行政诉讼法》时赋予公民、其他组织和法人以针对违法抽象行政行为提起行政诉讼的权利。从我国目前实然的《反垄断法》规定看，三个反垄断主管机构只有针对行政性垄断行为的建议处分、处理权，但没有宣布行政性垄断行为无效权和提起行政诉讼权。对于行政性垄断行为，《反垄断法》第51条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”很明显，这样的规定使得反行政性垄断执法活动举步维艰，且没有效率，不利于有效遏制仍很猖獗的行政性垄断行为。因此，笔者建议，将来修改《反垄断法》时，应当赋予将来要设立的统一的反垄断主管机构宣布行政性垄断行为无效权、建议处分以及提起行政诉讼权。

［1］［4］［7］［8］［14］［19］周昀.反垄断法新论［M］.北京：中国政法大学出版社，2006:245，246，248，250，251，253.

［2］侯建伟.论反垄断执法机构的完善［J］.法制与社会发展，2009（9）:142.

［3］王晓晔.我国反垄断行政执法机构多元化的难题［J］.中国发展观察，2006（9）:58.

［5］刘宁元.比较法视野下——中国反垄断法运行机制研究［M］.北京：法律出版社，2015:56-58.

［6］［20］王晓晔.企业合并中的反垄断问题［M］.北京：法律出版社，1996:295，298.

［9］曹士兵.反垄断法研究［M］.北京：法律出版社，1996:63.

［10］［12］［13］罗豪才，湛中乐.行政法学（第二版）［M］.北京：北京大学出版社，2006:214，221，246.

［11］［18］［21］王先林.关于中国反垄断执法机构的设置与职责问题的探讨［J］.中国工商管理，2000（8）:63，64.

［15］罗豪才.行政法学［M］北京：中国政法大学出版社，1996:235.

［16］周昀.关于反垄断主管机构的比较研究［J］.比较法研究，2002（4）:72.

［17］王晓晔.反垄断法［M］.北京：法律出版社，2011:327.

【Abstract】In our country，the anti-monopoly law has been implemented for more than seven years，and the antimonopoly authority basically follows the old mode，which still includes three anti-monopoly authorities which respectively belong to the state administration of industry and commerce，the ministry of commerce and the national development and reform commission.In order to coordinate and guide the three authorities，the state council commission is set.This"double"and"three authorities"set has many defects，and can not well fulfill a sacred mission of anti-monopoly.Therefore，we should reform the existing anti-monopoly authority，and set up a unified，independent，highly authoritative and quasi-judicial anti-monopoly authority in the future.

【Keywords】anti-monopoly authority；defect；quasi-judicial；law enforcement of anti-monopoly；office power

Unified Anti-monopoly Authority with Quasi-judicial Characteristic should be Established in China Future

Zhou Yun
（China University of Political Science and Law，Beijing 100088）

DF414

A

1671-5101（2016）04-0032-05

2016-05-19

周昀（1965-），男，辽宁营口人，中国政法大学民商经济法学院商法所教授，法学博士。

（责任编辑：孙雯）