刘汉波，刘俊楠

(赣南师范大学 a.文学院；b.美术学院，江西 赣州 341000)



·文学研究·

后现代艺术生产对著作权法的挑战*

刘汉波a，刘俊楠b

(赣南师范大学 a.文学院；b.美术学院，江西 赣州 341000)

后现代艺术生产所采用的挪用、拼贴、戏仿、恶搞等艺术手段往往大量借用现成品，这就违背了现行著作权法关于合理使用的规定，二者冲突不可避免。其实，二者的冲突源于对创造性理解的差异，现行著作权法是现代性的产物，把独创性理解为独立加创造，反对袭用前人，强调结果的差异性，后现代艺术生产则反对静态的创造性，不排斥对现成品的利用，把创造性理解为行为的反抗性，其互文性写作实际上是一种行为艺术，具有解构传统、仪式抵抗的意味。

后现代；艺术生产；著作权法；反创造性；仪式抵抗

一、“一个馒头”引出的麻烦

2006年春节，胡戈制作的视频短片《一个馒头引发的血案》(以下简称《馒头》)在网上疯传，由于它大量剪切了电影《无极》中的镜头，《无极》的导演陈凯歌怒斥胡戈：“一个人不能无耻到这样的地步。”并扬言要对胡戈提起诉讼，理由是《馒头》侵犯了导演的改编权与《无极》的作品完整权。艺术领域的纠纷最终却寻求法律解决，舆论界一片哗然，学界也展开了热烈讨论。尽管结果不了了之，但事件的意义不可小觑。它在一定程度上暴露了后现代艺术生产的超前与著作权法的滞后之间的深刻矛盾。

陈凯歌之所以主张法律权利，浅层次原因在于事实层面上胡戈的视频复制了他导演的电影《无极》中的大量镜头，而且进行了重新的揉合，创作出了一部新的作品，并公诸网络，对他的电影产生了一定的影响。在理论依据上，现行著作权法规定著作权人享有改编权与保护作品完整权，他人在未经允许的情况下不得改变原作品，不得肢解、篡改、歪曲原作品，否则就侵犯了著作权人的改编权与保护作品完整权，妨碍了著作权人创作出具有独创性的新作品的权利。而深层次的心理原因在于陈凯歌担心胡戈的网络视频的走红会影响他的电影的市场，更让陈凯歌恼羞成怒的是根据他的电影改编的低成本制作视频《馒头》却如此风行，有盖过他的风头之势，在他看来这恰恰是对他的权威的冒犯与亵渎。

二、《馒头》侵权了吗

胡戈到底有没有侵权？陈凯歌的法律主张依据充分吗？围绕着“馒头血案”，当时学界一片沸腾，众说纷纭，其争论焦点主要有二：第一，《馒头》是否是对《无极》的合理使用？第二，《馒头》是否是对《无极》的歪曲、篡改？

法律之所以设立合理使用制度，通过限制著作权人利益的方式给使用人开绿灯，是因为“版权的根本目的不在奖励作者，而在于保障公众从作者的创作中受益”。[1]50这样一种规定是从法律的衡平精神出发而做出的，法律考虑到知识的生产是建立在对他人成果的继承之上的，而且所生产的成果只有通过传播和使用才能发挥其应有的价值，这两个方面都决定了知识成果不能无限制地专有和垄断，对这种专有权进行限制是完全必要的。更为关键的是，后人通过借用前人的成果而创作出了新的成果，可以满足人民群众日益增长的文化需要，这是一种公共利益。法律认为这样一种公共利益要远远大于作者个人的个体利益，因此，当公共利益与作者个人利益发生冲突时，著作权自然就偏向公共利益，把合理使用规定为侵权抗辩的一种例外情形，认为在一定条件下使用人可以不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬而对作品进行使用。概括说来，合理使用的特征有三：第一，合理使用不必经著作权人许可也无须支付报酬；第二，合理使用只能针对已经发表的作品；第三，合理使用所限制的是著作财产权，不影响著作人身权，即使用时应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

那么，哪些情形属于合理使用的范围？如何判断后人对作品的使用是合法还是非法？以北大法学院教授苏力为代表的学者认为《馒头》属于戏仿(即“滑稽模仿”)作品，是对《无极》的正常评论，属于合理使用范围，不构成对《无极》导演著作权的侵犯。其理由有三：第一，戏仿类作品搞笑效果的取得依赖于观众对原作的熟悉程度。为了达到足以唤醒观众的目的，戏仿作品将不得不引用原作的内容，且必须达到一定的引用量，视频作品尤其如此。第二，《馒头》虽然借用了《无极》的画面，却有自己的蒙太奇，而且对原作进行了重新加工、剪辑以及配音，其中灌注了自己的主题思想与艺术理念，整体上是在叙述与原作迥异的故事，已经构成了一部新的作品。第三，没有证据表明《馒头》取代了《无极》的市场，甚至还可以说《馒头》给《无极》做了免费广告。[2]

对于苏力等专家的解释，笔者不敢苟同。窃以为，判断是否构成合理使用，应采用著作权合理使用制度研究专家吴汉东教授提出的四条标准：一看使用作品的目的。只有非营利性、非商业性的使用才是合法的，比如在评论、教学、研究中必须引用作品的部分内容才便于展开讨论。二看被使用作品的性质。总的原则是发表宜宽，未发应严；纪实宜宽，虚构应严；印刷宜宽，视听应严。三看使用作品的程度。在质量上必须是不构成实质性使用，在数量上是适当引用，一般来说不超过原作的十分之一。四看对被使用作品的影响。如果二次作品替代或极大地影响、干扰了原作的市场，致使原作者的收入锐减，则不能算作合理使用。[1]200对照吴汉东教授的四条标准，《馒头》对《无极》的复制、使用似乎算不上是合理使用。第一，《馒头》复制的是《无极》中具有独创性的元素，构成实质性使用。第二，《馒头》对《无极》的复制大大超过《馒头》总量的10%，并非适当引用。因为文化部1985年1月1日出台的《图书期刊版权保护试行条例实施细则》规定：“适当引用，指作者在一部作品中引用他人作品的片段。引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过一万字；引用诗词类作品不得超过四十行或全诗的四分之一，但古体诗词除外。凡引用一人或多人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一，但专题评论文章和古体诗词除外。”第三，尽管《馒头》对《无极》有一定的批评，但稍具常识的人都可看出它还是一部叙事性的艺术作品，的确是对《无极》的改编或曰以《无极》镜头为素材的再创作，而非以判断、评价《无极》作为终极目的的艺术评论，因此，大量引用的规定严格来说并不适用于《馒头》。

如果我们承认《馒头》是艺术作品，其主要镜头又取自《无极》，就完全可以认定《馒头》是对《无极》的改编。尽管胡戈在片尾标明了素材的出处，但其改编并未征得原作者陈凯歌的授权，且完全违背了原作精神，把一个传统的宫廷斗争故事改变成了一个充满戏剧性的现代侦破故事，其篡改与歪曲也是显然的。根据现行著作权法的精神，《馒头》无疑构成侵权，陈凯歌的法律主张是有道理的。

三、反独创性VS独创性：后现代艺术生产与现代性艺术生产的不同逻辑

可是，真要判决《馒头》侵权，估计很多观众在情感上难以接受。更有人担心，一部人人赞不绝口、不乏艺术魅力的网络视频从此就要被禁止，这个先例一开，文艺的百花园恐怕又会沉寂不少。这种担心并非多余，因为这种禁止很可能会将一种新型创作范式扼杀在摇篮之中。在笔者看来，对《馒头》作出侵权判决尽管合法，但并不合情，更不合理，因为这种合法的判决实际上是错位的审判，是误把现代性的逻辑强加到后现代的艺术生产之上。至此，我们可以明白上述专家不能自圆其说的原因了：《馒头》实际上是一部后现代作品，而专家所沿用的《著作权法》依然是现代性的产物，对一部按后现代性逻辑生成的艺术作品却机械地套用现代性逻辑下出台的著作权法，其法律适用性值得怀疑。

那么，后现代性逻辑与现代性逻辑到底有何差异？我们不妨回到现行著作权法所规定的作品获得著作权法保护的前提条件。不管2002年制订还是2013年修订的《中华人民共和国著作权法实施条例》都这样规定著作权保护的作品：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可见，独创性是作品获得著作权保护的前提条件。而独创性恰恰是现代性的追求，正如美国法官波斯纳所说：“现代人把文学创造力同原创性(originality，又译‘独创性’)等同起来，这在很大程度上是浪漫主义时代的遗产，那个时代把艺术天才作为模范个人(孤独、风格独立、富于反抗精神)来顶礼膜拜。”[3]

与现代性生产强调独创性不同的是，后现代艺术生产张扬的恰恰是反独创性，或者说是另类的创造性。现代性生产为了达到独创的高度，以显示自己的天才品格，坚决反对模仿，不管是英国的扬格，还是德国的狂飙突进运动，都极力反对对古人的摹写与借用，而德国古典美学的代表人物康德更是进一步强调：“天才是和摹仿的精神完全对立着的。”[4]不管从艺术创造结果还是从艺术创作过程来说，“天才的作品必须是独特的，不可重复的，空前而又绝后的”。[5]而《馒头》代表的恰恰是另一种生产范式，是一种与现代性生产范式完全不同后现代艺术生产范式，它们不再忌讳复制前人的作品，反而以复制、揉碎、重新组合前人作品的现成元素为快感，大肆采用挪用、拼贴、戏仿、恶搞甚至抄袭等后现代手法。在笔者看来，这种写作是一种与现代性写作完全不同的互文性写作，即对各种先时文本与周围文本进行改写，把文本间涉(互文性)当成写作发生的重要条件。正如英国学者戴维·洛奇所说：“文本互涉不是，或不一定只是作为文体的装饰性补充，相反，它有时是构思和写作中的一个决定性因素。”[6]正是秉持这样一种理念，胡戈在制作《馒头》时才毫不犹豫地使用了电影《无极》中现成的元素——人物和画面，使自己的制作与电影《无极》产生一种互文效果，使观众在看到《馒头》时会自动地想起《无极》，相反，看到《无极》时也情不自禁地忆起《馒头》中相应的戏仿桥段。这样的滑稽模仿，明显不是在重复前人，而是通过对他人知名作品的转换性使用来达到对原作调侃、讽刺、嘲弄、批判或评论、致敬的目的。如果说《无极》致力于营构宏大叙事，借一远古宫廷斗争故事展示人之欲望的可怕和无极对人的设定的话，《馒头》恰恰要将这种宏大叙事解构得支离破碎，用一个现代侦破故事演绎了复仇的荒诞可笑——精心策划的复仇阴谋起因竟是一个小小的馒头。《无极》中的被复制的元素不再具有原来的性质，而是产生了戏剧性的位移。吸引观众的也不再是故事本身，而是一个个戏仿桥段，观众在观看戏仿桥段时，头脑中自动浮现出原作中的相应桥段，两相比较，发现反差，在反差性欣赏中发出会心的微笑，在笑声中肢解原作的权威，在笑声中释放身心的疲惫。基于以上论述，我们可以发现后现代性艺术生产所秉持的创造性理念与现代性艺术生产所秉持的创造性理念发生了翻天覆地的变化：第一，后者强调的独创性实质上是一种静态的创造性，强调结果的差异性；前者恰恰是反创造性的，是一种动态的创造性，强调行为的反抗性。第二，后者主张超越前人，反对袭用前人；前者旨在颠覆传统，不排除对现成品的利用，甚至故意“戏弄”现成品。第三，后者满足的是作者的功利需求，是一种利益之争；前者满足的是作者的表达欲望，是一种精神之争。

四、仪式抵抗：后现代艺术生产的旨趣

有意思的是，自从胡戈的《馒头》出笼后，以戏仿、恶搞为旨趣的后现代艺术一时风行中国大陆，步胡戈之后尘者络绎不绝，先后涌现了《春运帝国》《鸟笼山剿匪记》《闪闪的红星之潘冬子参赛记》《铁道游击队之青歌赛总动员》《疯狂的石头—强盗妇女大英雄》《〈夜宴〉终结：谁杀死了章子怡》《满城尽爱黄马甲上、下》《恶搞版艺妓回忆录》《断背到未来》《断背盗火线》《壮志凌云2：断背战队》《烂机山》《断苹山》等视频短片，对电影《乌龙山剿匪记》《闪闪的红星》《铁道游击队》《夜宴》《满城尽带黄金甲》《艺妓回忆录》《断背山》等大片进行恶搞。而由阿甘导演、宁财神编剧的2007年贺岁片《大电影之数百亿》堪称恶搞之集大成之作，竟然一下子恶搞了《十面埋伏》《断背山》《功夫》等二十多部热门影片。

为什么后现代艺术层出不穷，甚至以戏仿、恶搞、拼贴、挪用为乐？我们从后现代艺术生产主体的年龄上不难发现其奥秘，这些人普遍都是70后、80后，甚至90后的草根阶层。当他们大学毕业进入社会后，发现现实远不如自己既往的想象，而要艰难得多，所谓“理想很丰满，现实很骨感”，恰恰是这一代人普遍的人生感慨。他们费尽九牛二虎之力去打拼，都难以与“官二代”“富二代”平起平坐，更难以挤进“白富美”的行列之中，只能徘徊在“矮矬穷”的屌丝行列。是他们的能力不行吗？是他们不够努力吗？都不是。而是他们缺少资源，没有人脉基础。经过一番分析之后，草根们猛然发现，他们的发展机会如此之少，恰恰是因为社会资源都被前人包括前人的后代瓜分尽了，于是，他们借助高科技手段，用艺术手段对权威发起了冲击，而颠覆权威最好的方式莫过于拿名作开刀，才能更大程度地吸引社会的广泛关注。这就是后现代艺术生产层出不穷的深层次原因，也是胡戈选择《无极》进行戏仿的潜意识动机。

概括说来，后现代艺术生产的特征主要有四：一是互文性写作。后现代艺术不再追求原创，不再一味地认为生活才是艺术创作的源泉，不再把他人的作品或现成元素排除在创作素材之外，而是大胆地、大段地挪用、戏仿、恶搞、拼贴前人作品，使艺术生产出现“你中有我，我中有你”的后现代景观。正如法国学者克里斯蒂瓦所说“(后现代)文学来自模仿和转换”[7]，“任何文本都好象一幅引语的马赛克镶嵌画，任何文本都是其他文本之吸收与转化”。[8]二是反创造性。后现代艺术以反创造性标榜自己，将现代艺术中的原创性抛于脑后，将现成品引入艺术，从而将一个“反”字标签似的贴在所有艺术品上求得在艺术世界的特立独行。三是“行为艺术”。后现代艺术是一种典型的行为艺术，它用颠覆、反抗、解构的行为本身来传达其艺术理念，更强调、注重艺术家的行为过程意义，是典型的具有表演性特征的过程艺术形态。四是无厘头风格。后现代艺术故意将一些毫无联系的事物现象等进行莫名其妙组合串联或歪曲，以达到消解崇高、削平深度、破坏秩序、离析正统、及时行乐等目的。总之，后现代艺术通过对现代艺术的颠覆、解构，传达了一种来自底层的声音，也是草根的一种自我宣泄与安慰。既不能把它太当回事，也不能不把它当一回事。

综上所述，《馒头》作为一种以颠覆与解构为目的的后现代艺术，通过挪用、拼贴、戏仿、恶搞原作，展示了草根英雄对精英文化的仪式抵抗，其运思逻辑完全迥异于现代性逻辑，因此对秉持现代性逻辑的现行著作权法进行了有力的挑战。如果著作权法固守既往的现代性逻辑，一味以独创性来要求后人的艺术生产，而不能根据艺术实践及时调整或更新自己的逻辑基础，遭遇的尴尬将更加频繁而尖锐。

[1] 吴汉东.著作权合理使用制度研究(修订版)[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

[2] 苏力.戏仿的法律保护和限制——从《一个馒头引发的血案》切入[J].中国法学，2006,(3):10-12.

[3] 理查德·A·波斯纳.法律与文学(增订版)[M].李国庆，译.北京：中国政法大学出版社，2002：532-533.

[4] 康德.判断力批判(上卷)[M].宗白华，译.北京：商务印书馆，1964:154.

[5] 曹俊峰.康德美学引论[M].天津：天津教育出版社，2001:317.

[6] 戴维·洛奇.小说的艺术[M].王峻岩，等，译.北京：作家出版社，2010:111.

[7] 蒂费纳·萨莫瓦约.互文性研究[M].邵炜，译.天津：天津人民出版社，2003:22.

[8] 赵毅衡.文学符号学[M].北京：中国文联出版社，1990：253.

责任编辑：朱学平

A Challenge to Copyright Law from Post-modern Art Production

LIU Hanboa, LIU Junnanb

(a.SchoolofChineseLiterature;b.SchoolofFineArts,GannanNormalUniversity,Ganzhou341000,China)

There are a lot of artistic means, such as appropriate, collage, parody, spoof in post-modern art production, which often borrows heavily finished product and goes against the current copyright law on the rational use . In fact, the conflict between the two stems is from their differences in understanding of creativity. The current copyright law regards originality as independent creation and emphasis the difference in the expression between the latter work and the predecessor because it is the product of modernity, but post-modern artistic production is opposed to static creativity and likes copying finished product. In a word, as an intertextual writing, post-modern art production is actually a kind of performance art of deconstructing the traditional and resisting ritually to the authority.

postmodern; art production; copyright law; anti-creativeness; ritual resistance

2016-02-21

10.13698/j.cnki.cn36-1346/c.2016.05.013 基金项目：国家社会科学基金西部项目(15XZW002)；江西省社科规划项目(13WX08)

刘汉波(1970-)，男，江西兴国人，赣南师范大学文学院教授，文学博士，研究方向：文学与法律的跨学科；刘俊楠(1985-)，男，江西兴国人，赣南师范大学美术学院讲师，文学硕士，研究方向：英美文学。

http://www.cnki.net/kcms/detail/36.1037.C.20161010.1044.020.html

I053.5

A

1004-8332(2016)05-0072-04