孙述洲

地方立法应在法律和行政法规“照顾不到的地方”，适应本地实际需要、解决本地实际问题，这才符合授予地方立法权的本意。

新修订的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）赋予设区的市立法权，进一步扩大了地方立法主体范围。赋予地方立法权，是为了规范地方特殊问题，发挥地方管理当地经济社会的积极性。“正因为单有中央立法不足以解决地方的特殊问题，不足以反映各地不平衡的状况……才在中央立法之外，再辟地方立法的蹊径。”[1]因此，地方立法应在法律和行政法规“照顾不到的地方”，适应本地实际需要、解决本地实际问题，这才符合授予地方立法权的本意。然而，一些地方立法中出现的大量照抄照搬上位法的现象，使得这种本意大打折扣。

一、对4省市消费者权益保护法规的文本统计分析

笔者以近两年4省市人大同一部法规为例，通过法条文字比对，统计分析了照抄上位法的立法重复现象。值得说明的是，尽管统计只涉及部分地方人大的同一部法规，但毋庸讳言，地方立法重复现象绝非个例。

2013年10月，全国人大常委会对《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）作了修订。随后，甘肃省、江西省、湖南省、上海市分别根据修订的《消费者权益保护法》对地方法规进行了修订。以下是4省市法规与上位法的重复统计：

从以上统计结果来看，4省市消费者权益保护法规与上位法《消费者权益保护法》文字重复50%以上的法条数占各自总条款数的比例，均达到三分之一左右。

例一：《甘肃省消费者权益保护条例》第九条，消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得享有[2]质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为（删除线部分表示对《消费者权益保护法》相关文字的删除，下划线部分是地方法规增加的内容，其余为重复上位法，下同）。

该条完全照抄了《消费者权益保护法》第十条。既然《消费者权益保护法》已经明确规定了消费者所享有的公平交易权利，对全国普遍适用，对甘肃当然也适用。地方立法再照抄一遍，并不会增加、也不会减少消费者相关权利，完全没有必要。

例二：《江西省实施〈消费者权益保护法〉办法》第六十一条，消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会权益保护委员会或者依法成立的其他调解消费者组织调解；（三）向有关行政主管部门投诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。

该条照抄了《消费者权益保护法》第三十九条。从法的适用角度，当发生消费纠纷时，消费者或其聘请的律师一般会依据《消费者权益保护法》规定的途径去解决，道理很简单：既然是重复规定，而上位法更权威，在全国普遍适用（当然适用于江西），避开下位法、选择上位法顺理成章。可以想见，该条款将成为“僵尸条款”。

例三：《湖南省消费者权益保护条例》第十五条第一款，经营者应当保证其提供的商品或者、服务、设备设施符合保障人身、财产安全的要求；对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确，设置醒目的警示标志，并说明和标明告知正确使用商品或者接受服务的方法以及和防止危害发生的方法。

该条款从《消费者权益保护法》第十八、十九条而来，从文字比对来看，属于部分重复（50%以上）。该条款第一句在《消费者权益保护法》“商品或者服务”后增加了“设备设施”。经营者提供服务当然需要场地、设备设施，即“服务”已经涵盖了“设备设施”，没必要再增加。接着，该条款将《消费者权益保护法》“作出真实的说明和明确的标志”修改为“设置醒目的警示标志”。从表意上，“作出……明确的标志”与“设置醒目的警示标志”并没有区别，前者表意也是清晰的，而且更简洁。接下来，该条款将“说明和标明”修改为“告知”，而“告知”的方式正是“说明”和“标明”，《消费者权益保护法》表意并无不妥。因此，该条款对上位法的修改并未起到补充或细化上位法的作用，实质上仍然属于重复。

上述统计[3]和分析可以表明，地方法规中大量存在完全没有必要的重复[4]，相当部分属于无用条款。更严重的是，这种重复性规定不仅“无用”，而且“有害”。

二、地方立法重复的弊端

（一）增加立法成本

大量重复上位法的条文，给在起草、审议、立法后评估、修改方面都人为增加了工作量。

从起草来看，尽管文本照抄本身不会耗费多少精力，但为保持条文的逻辑统一和表述规范，抄哪些、不抄哪些，却要花许多时间去选择、论证。从审议来看，在目前各级人民代表大会及其常委会会期短、审议时间本来就短的情况下，大量重复条款的存在，无疑增加了不必要的工作量，拉长了审议周期。在审议实践中，对部分条款意见不一而又必须作出结论时，往往最终选择直接照抄上位法，因为这样最容易取得共识。如此，立法审议过程进一步导致重复条款增加，这又增加了后续的立法后评估等工作量[5]。

当上位法修改时，大量重复上位法的地方法规还会面临被动修改的尴尬。重复条文越多，修改的工作量越大。在地方立法距上位法实施有较长时间间隔的情况下，甚至会面临“前脚刚立、后脚修改”的窘境[6]。

（二）丧失法条的严谨

法律的表述本身是十分严谨的。地方立法重复作为上位法的法律时，一般并非全盘照抄，而是有照抄有修改。这种有选择的重复，恰恰容易造成法条的不严谨。仍以《湖南省消费者权益保护条例》第十五条第一款为例。该条款增加了“设备设施”，形成与“商品”“服务”并列意义的表达，形成逻辑矛盾。因为“设备设施”本身是“服务”的一部分，二者是从属关系，而不是并列关系。如果立法的目的是突出“设备设施”，那“场地”为什么不突出？按照常识，“场地”同样是服务中造成消费者人身财产损害的重要因素。该条款还删除了《消费者权益保护法》“商品或者接受服务的方法”，形成“正确使用商品、服务、设备设施的方法”的表述。从语法上来看，“商品”“设备设施”可以“使用”，而“服务”一般不说“使用”，只与“接受”（买方）或“提供”（卖方）等词语相搭配，《消费者权益保护法》“接受服务”的表述是恰当的，该条款删除后反倒形成语病，使法条失去应有的严谨。

（三）形成法理悖论

从法理上讲，地方立法者仅对自行起草的“地方性”条款有审议和表决权，对已经通过的上位法条款并无审议表决权，只有执行义务。如果法规草案大量重复上位法，由于审议表决是针对所有条款（包括重复上位法的条款）“打包”进行的，这就意味着地方立法者“一并”审议和表决了已经通过的上位法条款，因而难以避免越权嫌疑，形成法理悖论。

此外，地方立法重复，还会造成法制宣传和适用困难[7]、“污染法律”[8]、丧失“地方性”[9]等问题。

三、地方立法重复的原因

（一）制度层面

地方立法重复并非新近出现的现象，而是由来已久。早在20世纪90年代就存在这个问题，为此，九届全国人大提出，“地方性法规要根据本地的实际情况，因地制宜，突出地方特色，注意简明宜行，力戒照抄照搬，减少立法重复。”[10]但由于没有相应的制度约束，地方立法重复并未得到有效遏制。2015年修订的《立法法》也注意到了地方立法重复的问题，于是增加规定：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”但是，其一，何谓“一般”，何谓“特殊”（“必要”）？如何区分与界定？何谓“重复性规定”？是以文字重复比例，还是以行为模式、法律后果的重复为认定标准？对此，《立法法》均未明确，全国人大常委会也未出台相应的立法解释。其二，更重要的，地方立法重复的后果是什么，《立法法》也未规定，从而使上述规定缺乏起码的可操作性，难免沦为具文。在实际的备案审查中，对于地方立法重复，全国人大常委会也并未予以撤销或要求修改。原则性规定的巨大解释空间，加上实际行为的默许（变相鼓励），为地方立法重复敞开了大门。

在地方立法重复自我审查方面，尽管部分地方人大根据《立法法》的相关规定对立法重复也作了相应规定，如2015年修订的《上海市制定地方性法规条例》规定，“地方性法规规定的内容，应当明确、具体，具有针对性和可执行性，对上位法已经明确规定的内容一般不做重复性规定。”但是，与《立法法》一样，该条例也未明确“重复性规定”的认定标准与后果，同样不具有可操作性。在实际立法审查中，地方人大也并未将重复上位法作为否定的标准加以制止。

（二）立法心理层面

刚性制度阙如固然是一方面原因，但立法重复这种表面上没有益处的事盛行不衰，必然有更深层的原因。

1.起草、审议者的“避风港”。与上位法不抵触是地方立法的首要原则。在该原则的指导下，地方立法者“往往采取保守主义态度：宁可相同或相似，也不搞差异……宁可照搬照抄，也不立足于提高而搞创新”[11]。对法规草案的起草者来说，创新（自制条文）不仅需要大量的时间开展调研论证，而且还存在违反上位法的风险。因为，起草者既要遵守所有相关上位法的明文规定，还要遵守相关的法律原则和精神。而对于法律原则和精神，往往难以准确界定。因此地方法规起草者如果创新，将如履薄冰，稍有不慎，就会陷入违法的境地而得不偿失。于是，为安全起见，创新能少则少，条文能抄则抄，躲进上位法这个“避风港”方为上策。一些由政府相关部门起草的地方法规草案，起草者照抄上位法既为安全，也“为起草部门隐藏部门利益提供掩护载体”[12]。在审议和表决过程中，当对有关条款争论不下时，照抄上位法同样是最安全、最简便、最容易达成共识的选择。起草和审议中的这种心理，其实质是立法“惰性思维”的表现：不求有功（创新），但求无过（不违反上位法）。

2.追求政绩的心理。地方立法中一个普遍现象是“贪大求全”[13]。地方法规大多体例完整、法条数量多，一般都是洋洋洒洒几十条甚至上百条。在体例上，一般选择“条例”，因为在地方立法者看来，“条例”要比“实施办法”“规定”显得更为系统，更“像法”，也更有“面子”[14]。2014年，甘肃省、江西省通过的地方法规均为7部，采用的体例全是“条例”，上海市通过的11部中有9部采用了“条例”的体例[15]。即使采用“实施办法”的体例，也往往追求“大而全”。以上述4省市的消费者权益保护地方立法为例，《消费者权益保护法》共8章，分别是：总则、消费者的权利、经营者的义务、国家对消费者合法权益的保护、消费者组织、争议的解决、法律责任、附则，而4省市的法规全都是8章，与《消费者权益保护法》完全一致[16]。在“大而全”心理的驱使下，“自制条文不够、上位法来凑”，便成为顺理成章之事。在推进依法治国、扩大地方立法权主体的新形势下，立法显然已被地方人民代表大会当作政绩去追求。对有立法权的地方人民代表大会来说，立法好比“立言”，是看得见的政绩。从单部法规来说，一部只有几个条文的“若干规定”，“面子”上并不好看，“政绩”也不明显，而一部“大而全”“像法”的地方法规，显然更符合地方立法者的胃口。

在制度与实际行为的默许甚至变相鼓励下，在立法“惰性思维”和追求政绩等心理的驱使下，地方立法者制定一部真正具有地方特色的法规的意愿和动力都不强，照抄上位法才是更好的选择。

四、出路及其他

理清了地方立法重复的原因，解决问题的出路似乎就比较清楚了：认识上，强调地方立法重复的危害，对其实行“一票否决”；摒弃“贪大求全”和“政绩”的心理，有几条立几条，务求立法实效。制度上，对地方立法重复的认定标准予以明确和细化[17]，同时明确立法重复的后果（撤销或修改），并严格实施。

按照行文逻辑，本文本该可以结束了。然而，并非与本文无关——如果我们不是故意 “装鸵鸟”，或者过于理想和乐观，就应该心存疑问：即使通过“堵”遏制了重复上位法的问题，地方立法者从此就能制定出好的地方法规吗？

应该看到，制定一部真正具有“地方性”、经得住实践检验的地方法规极为不易。地方立法者“必须正确地把握并表达社会生活的客观需要……正确认识各种利益及复杂的利益关系”[18]，深刻洞察和把握地方的特殊性，同时熟练掌握立法技术，才有可能制定出一部真正好的“地方性”法规。以消费者权益保护地方立法为例，在全国统一大市场的背景下，甘肃、湖南、江西、上海的消费者、消费市场与全国相比有何特殊性？如果有，这种特殊性是否具有相当的普遍性，是否一定要通过地方人大立法来解决[19]？如果没有特殊性，立法的必要性何在？在上位法已经对经营者、消费者权利义务作出平衡的情况下，地方立法如果增加经营者的义务，是否会导致权利义务失衡[20]？对这些问题，如果不能作出科学、准确的回答，必将“为立法而立法”，要么简单重复上位法，要么违反上位法。2011年全国人大常委会法工委对有关计划生育管理等6方面390件地方性法规进行调查研究后发现，95件存在与法律、行政法规相抵触等问题，比例高达24.4%[21]。

另一方面，从立法力量（立法人才）分布来看，“上（中央）强下弱”是不争的事实。立法要求高而能力弱，地方立法中的这种反差，是地方立法质量普遍不高的重要原因[22]。

看到这种反差，地方立法者在不断提高立法能力的同时，还需要摒弃“法治就是立法”“立法万能”[23]的幻象，克制立法冲动[24]。“节制是立法者的美德”（孟德斯鸠语），对立法的必要性，要进行非常深入、科学的论证[25]。当不能得出显而易见的结论时，谨慎立法或许是更明智的选择[26]。在新《立法法》进一步扩大地方立法主体范围的情况下，笔者的呼吁似乎不太合时宜[27]，但是，面对普遍的地方立法重复等低质量立法，我们有理由多一份冷静和谨慎。

注释：

[1]周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年版，第376页。

[2]该条仅将《消费者权益保护法》的“获得”改为“享有”，从文字表达角度，“获得……条件”比“享有……条件”更为准确。

[3]需要说明的是，以上统计，不包括大量文字重复在50%以下、涉及行为模式或法律后果的条款照抄上位法的情况，例如4省市都照抄了《消费者权益保护法》关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定；也不包括文字上未重复，但实质上重复（或不必要）的条款，如《上海市消费者权益保护条例》第二十一条第一款：“经营者提供商品或者服务的标识，应当符合法律、法规的规定。”该条款并无实质性内容，如果法律法规已对标识作出明确规定，地方法规完全没有必要“重申”。

[4]有学者将地方立法重复分为“必要的重复”和“不必要的重复”，“必要的重复”包括对上位法立法目的、法律原则、法律规则中的前提条件的重复。参见汤善鹏、严海良：《地方立法不必要重复的认定与应对——以七个地方固废法规文本为例》，载《法制与社会发展》2014年第4期。以此而论，本文统计除“立法目的”（法规第一条）外，均属于“不必要重复”。但在笔者看来，对立法目的、法律原则等的重复，仍然属于不必要重复。对这个问题，限于篇幅，本文不予探讨。

[5]如果地方立法的原则是，上位法已经有明确规定就不再重复，那么地方立法过程将变得十分单纯：集中精力在那些上位法没有明确规定的条款中，不必纠缠于抄哪些，不抄哪些，也不必在没有意义的重复条款上耗费精力。

[6]如果地方法规不重复上位法规定，那么被动修改的机率将大大降低。因为，上位法的修改如果吸收了地方法规的相应规定，则地方法规无需修改；如果没有涉及地方法规相应条款内容，则地方法规也无需修改。

[7]王宗炎：《地方立法不应重复照抄上位法条文》，载《上海人大月刊》2004年第12期。

[8]周永坤教授指出，“一个全国性的大法，31个省、区、市大家都来抄（重复）一遍，无疑是法律的污染”“本来是统一的法律，地方在抄的过程中水平不一，加上‘创新’，法律反而不统一了”。参见周永坤：《地方立法可以休矣》，http：//guyan.fyfz.cn/b/585698，2015年12月15日最后上网。

[9]大量重复上位法，无疑会“淹没”“地方性”条款，使地方法规丧失“地方性”。

[10]时任委员长李鹏在九届全国人大常委会立法工作会议上的讲话，转引自上海市行政法制研究所：《我国地方立法的流变与展望——以上海市地方性法规的分析为例》，载《政府法制研究》2005年第4期。

[11]孙波：《试论立法“抄袭”》，载《法商研究》2007年第5期。

[12]有学者认为，执法主体作为起草主体在利益上很难中立，其关注的重点几乎不可避免地都放在维护、扩大自身部门利益上。在一部篇幅短、架构简单的法规中，这些部门利益条款显得太醒目，于是起草一部结构完整、内容“丰富”的法规草案方便隐藏这些条款。参见林琳：《对实施性地方立法重复上位法现状的原因分析和改善设想》，载《人大研究》2011年第1期。

[13]全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第239页。

[14]林琳：《对实施性地方立法重复上位法现状的原因分析和改善设想》，载《人大研究》2011年第1期。

[15]另外2部分别是《上海市村民委员会选举办法》《上海市查处车辆非法客运若干规定》，由于未采用“条例”的体例，条款数均较少。前者因涉及选举组织等事项较多，但也只有34条；后者更只有7条，两部法规基本都是具有针对性的“干货”，没有重复上位法的情况。

[16]除江西省采用“实施办法”的体例外，其余三省市均采用“条例”。章名上，仅有个别表述有细微差别，如甘肃省的第四章为“消费者权益保护”，而《消费者权益保护法》为“国家对消费者合法权益的保护”。

[17]或以文字重复（率）为标准，或以行为模式、法律后果的重复为标准等，当然，对该问题需要进一步研究。

[18]朱立宇、张曙光主编：《立法学》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第76页。

[19]在我国还处于社会转型期的背景下，一些现象和行为变化十分快，有些法规刚出台就不适应新的形势了。因此，考虑到规范治理的需要，通过政府制定规章或者规范性文件的方式可能更灵活，也更能及时适应新情况。

[20]如《甘肃省消费者权益保护条例》第四十条规定，“餐饮业的经营者，应免费为消费者提供符合卫生条件的餐具。”实际上，对消毒餐具另外收费是普遍现实，尽管消协一再认为该收费不合法（实际上并无法律依据）。本质上，餐具收费是经营者与消费者的约定，并非强制。如果消费者认为不合理，大可以不去该店消费。餐具收费问题需要通过市场竞争去解决（实质上降低餐饮价格、提高服务质量），地方法规强行增加经营者义务，有政府干预市场的嫌疑，也导致权利义务失衡。

[21]李高协：《再议地方立法的不抵触、有特色、可操作原则》，载《人大研究》2015年第9期。如果再去掉这些地方法规中重复上位法的部分，真正体现地方特色、管用的条款可能并不剩多少。这也从侧面证明了制定一部好的地方法规的困难。

[22]从经验来看，公民、法律工作者普遍忽视地方法规，法院适用频率并不高，地方法规的质量由此可见一斑。或许有人会说这正是立法发挥了指引作用的结果。但是，一部地方法规立法的必要性，一定是某类行为在当地具有普遍性和经常性，立法者才认为有必要通过立法予以调整。如果适用频率非常低，立法的必要性和质量就值得怀疑。

[23]有关这方面的论述，20 世纪利益法学派代表赫克最早打破“制定法万能”的神话，认为即使最好的法律也存在漏洞，原因是：其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题；其二，立法者的表现手段有限，即使预见到将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第71页。列宁指出：“假使我们指望写上100 个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就是十足的傻瓜。”参见《列宁全集》（第36卷），人民出版社1985年版，第188页。当代学者也指出，法律的功能是有限的、相对的，同时又是滞后的。法律与无限、多变、超前的社会之间始终处于矛盾状态。立法不是根除一切社会瘤疾的灵丹妙药，理性的法制建设只能是一个有所为有所不为的渐进过程。参见丁伟：《“激情立法”当忌》，载《上海人大月刊》2005年第9期。

[24]根据学者统计，目前我国有效的法律及有关问题的决定722件，国务院法规及文件676件，司法解释及文件3218件，部门规章及文件3803件，全国31个省、市、自治区有效地方性法规20071件，合计28490件。参见王春业、聂佳龙：《论立法的节制性美德——从立法禁止“啃老”谈起》。从数量上看，我们已过了“无法可依”的阶段，当务之急是谨防地方人大立法重复等低质量立法和“立法泡沫”。

[25]如北京等部分地区在立法项目论证时，通过对预立法规的必要性及“是否穷尽其他调整手段”等量化标准的分析，将一些不具备启动条件的法规拦在门外。

[26]针对地方立法，周永坤教授认为应该消极，理由是：中国是单一制国家，地方不是主权者；中国的地方立法是特殊情况（1949年以后法律缺位）下的产物，而这一特殊时期已经过去；地方立法造成法律的歧义与不统一等。参见周永坤：《地方立法可以休矣》，http：//guyan.fyfz.cn/b/585698，2015年12月15日最后上网。

[27]笔者无意质疑《立法法》的规定，这也不是本文的目的。

（作者单位：上海市人大常委会研究室）