阮建华

(北京市顺义区人民检察院，北京 101300)



论数额加重犯的未遂形态及刑罚适用

阮建华

(北京市顺义区人民检察院，北京 101300)

摘要：我国刑法典中大量存在数额犯，涉及四十多个条文，涵盖五十多个罪名。根据数额在犯罪构成要件中的作用，把数额犯划分为数额基本犯和数额加重犯。其中，数额加重犯在犯罪形态上存在未遂形态，包括经济价值型数额加重犯未遂、多次型数额加重犯未遂、人数型数额加重犯未遂、累计型数额加重犯未遂等类型。对数额加重犯未遂行为进行处罚，有效实现《刑法》的规范目的，形成由轻到重的量刑梯度，有利于司法人员合理、科学量刑。

关键词：数额加重犯；未遂形态；未遂类型；未遂认定；刑罚适用

数额加重犯是指行为人实施的犯罪行为所涉及的犯罪数额超过基本犯罪构成的犯罪数额，刑法对其规定了加重处罚的法定刑。相对于数额基本犯区分罪与非罪的功能而言，数额加重犯的功能在于区分轻罪与重罪。数额加重犯的加重数额范围，不仅包括数量(如次数、人数等)，也包括经济利益或财产价值的数额。关于数额加重犯中加重数额的性质，有构成要件说、罪量要素说、客观处罚条件说等学说。笔者认为，数额加重犯的加重数额只是对某些客观要素(如犯罪行为、损害结果等)的定量标准，其本身并非独立的构成要件要素，而是数额加重犯客观方面的一个相对独立的构成要件要素。这样既能反映出行为人的人身危险性和行为的法益侵害性，又能做到罪刑相适应，防止出现“轻行为、重刑罚”的现象。但数额加重犯有无未遂形态？其认定标准是什么？实践中又如何进行刑罚适用？笔者将围绕上述问题展开讨论。

一、数额加重犯的未遂形态之学说争论

数额加重犯有无未遂形态，刑法理论上存有争论，大致分为三种学说，笔者归纳如下：

(一)肯定说

肯定说认为，数额加重犯有未遂形态。[1]数额加重犯不同于结果加重犯，结果加重犯的加重结果是在基本犯之普通结果以外而又实际发生了更为严重的结果，而数额加重犯的加重数额并非都是犯罪所得数额，还包括犯罪指向数额。如行为人以盗窃巨大财物为目标进行盗窃而被当场抓获的，其行为构成盗窃罪，且属于盗窃罪的数额加重犯未遂。又如行为人以抢劫数额巨大财物为目标实施抢劫，但因意志以外的原因未抢得财物或所抢财物数额未达到数额巨大标准的，其行为构成抢劫罪，且属于抢劫罪的数额加重犯未遂。

(二)否定说

否定说认为，数额加重犯无未遂形态。有学者认为，应按照客观上犯罪所得数额来认定加重数额，否则一律按照基本犯定罪处罚，故不存在数额加重犯未遂。[2]有学者认为，《刑法》中的加重条文分为量刑规则和加重构成，单纯以数额(特别)巨大作为法定刑升格条件的为量刑规则，无未遂形态，而因行为等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化并导致违法性增加且加重法定刑的为加重构成，有未遂形态。[3]有学者认为，数额加重犯应归属于结果加重犯，而结果加重犯无犯罪未遂。[4]

(三)折中说

折中说认为，根据不同犯罪类型区别对待，不能一概否定数额加重犯的未遂形态。有观点认为，数额基本犯无未遂形态，某些侵财型数额加重犯有未遂形态，而持有型和生产型数额加重犯无未遂形态。[5]亦有观点认为，行为数额犯的加重犯有未遂形态，结果数额犯的加重犯无未遂形态。[6]

综合上述理论学说，笔者赞同肯定说的观点，理由如下：

首先，否定说中将数额(特别)巨大等加重数额视为量刑规则的观点，忽视了加重数额与基本数额之间的区别。基本数额是对罪与非罪的区分，加重数额则是对基本犯与加重犯的区分。无论是基本数额还是加重数额，数额都属于犯罪构成中的定量要素。犯罪构成具有区分罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪等功能，加重数额理当属于犯罪构成要件内容。若将加重数额视为量刑规则，意味着行为人的行为只有客观上完全符合构成要件时才被处罚，那么就会放纵犯罪。否定说中将数额加重犯归属于结果加重犯的观点，忽略了数额加重犯本身所具有的独立地位。同时，否定说亦与现行法律和司法实践相悖，如2005年最高人民法院颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两抢意见》)明确规定抢劫数额巨大情形存在未遂形态。

其次，折中说中的持有型和经营型数额加重犯无未遂形态的观点，有放纵犯罪之嫌，亦不符合法律规定。如非法持有毒品罪中，行为人主观上有持有毒品数量大的故意而客观上却持有了数量较小的毒品，其行为构成非法持有毒品罪的数额加重未遂。又如最高人民检察院、最高人民法院颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到……销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品(未遂)定罪处罚。另外，否定说中的行为数额犯有未遂形态而结果数额犯无未遂形态的观点，存在自相矛盾。如伪造有价票证罪是行为数额犯，根据最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第29条规定，伪造或倒卖伪造的……有价票证……应立案追诉……(四)非法获利累计1000元以上的……而该罪中第(四)情形属于结果数额犯，将结果数额犯规定在行为数额犯中，按照否定说观点“行为数额犯有未遂形态而结果数额犯无未遂形态”，该观点在逻辑上自相矛盾。

二、数额加重犯的未遂形态之理论证成

(一)理论基础

1.规范目的：防止法益被侵害

数额加重犯的规范目的是在法益受到重侵害或有重侵害之虞时，《刑法》应当介入，以防止法益受到重侵害。因此，只要具有造成加重数额结果之危险时，《刑法》就应当处罚。在这种情况下，《刑法》对其规定了较重的法定刑，防止法益受到重侵害，降低法益被侵害的风险。

2.犯罪构成理论：符合修正犯罪构成

犯罪构成是认定行为是否构成犯罪的唯一标准。所谓犯罪,是指刑法规定的决定某一行为成立犯罪所必需的一切主客观要件有机统一的整体。一般认为，犯罪既遂是通常的犯罪形态，犯罪未遂是修正的犯罪形态。依据犯罪构成理论，若为犯罪既遂，则需符合基本的犯罪构成要件；若为犯罪未遂，则需符合修正的犯罪构成要件。通说认为，《刑法》分则的条文规定都是犯罪既遂模式，《刑法》以处罚犯罪既遂为常态，以处罚犯罪未遂为例外。数额加重犯的既遂与未遂区别在于客观构成要件不同，既遂需具备加重数额要件，未遂则不需要。但这并不意味着数额加重犯未遂不构成犯罪，只表示其不符合数额加重犯的基本犯罪构成要件，但仍符合数额加重犯修正的犯罪构成要件。在数额加重犯的未遂形态中，由于行为人实施了侵害法益的行为，只是意志以外的原因未出现《刑法》分则规定的犯罪既遂要求的结果，但同样使法益面临着现实危险，具有刑罚当罚性。

3.刑罚目的：实现犯罪预防与罚当其罪

适用刑罚的前提是行为人的行为构成犯罪，目的是实现罚当其罪并有效预防犯罪。在数额加重犯的未遂形态中，行为人的行为已使法益面临危险，若不处罚，则会放纵犯罪分子继续实施犯罪行为，难以有效预防犯罪和保护法益。同样，由于数额基本犯的法定刑较低，在行为人对法益的侵害达到严重程度时，若以基本犯的法定刑处罚，则难以做到罪刑相适应。因此，在适用刑罚时，要综合考虑行为人行为的法益侵害性、行为人的主观恶性和人身危险性等因素，做到轻罪轻罚、重罪重罚，将刑罚个别化与犯罪分子的教育改造兼顾统一。

(二)规范依据

1.现行《刑法》规定

首先，符合犯罪概念的基本内涵。《刑法》第13条规定：“一切……危害社会的行为，依照法律应当受到刑法处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可见，《刑法》对犯罪概念做了定性、定量规定。其中，“情节显著轻微危害不大”属于定量因素，反映不同犯罪中法益被侵害的程度。有学者将犯罪特征总结为严重社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性。[7]具体到数额加重犯未遂，则是行为对法益造成了严重危险，具有严重社会危害性；行为符合修正的犯罪构成要件，属于触犯刑法规范行为，具有刑事违法性；行为人主观上有犯罪故意，客观上实施了符合数额加重犯罪构成行为，并造成了法益的现实危险，具有当罚性。

其次，适用《刑法》总则的未遂犯规定。我国《刑法》对于犯罪未遂的规定采取概括主义模式，如《刑法》第23条规定，未遂犯比照既遂犯从轻或减轻处罚。可见，未遂犯也是犯罪，亦受《刑法》处罚。虽然《刑法》未限定未遂犯的适用范围，但不能排除《刑法》对数额加重犯未遂行为进行处罚。从我国数额加重犯的刑罚设置看，数额加重犯的法定刑一般较重，属于严重犯罪，而其未遂行为的法益侵害性大，不属于“情节显著轻微”情形。

再次，遵循《刑法》分则的犯罪既遂模式。数额加重犯的规定存在于经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪中，多将数额作为加重法定刑的条件,如贷款诈骗罪中“数额巨大”的规定等。《刑法》分则是以犯罪既遂模式规定的，在数额加重犯中，犯罪既遂下对法益的重侵害表现为加重数额。简言之，加重数额是个罪犯罪既遂的定量标准。因此，在数额加重犯中，行为人因意志以外的原因未达到加重数额要件的，其行为构成数额加重犯未遂。

2.现行司法解释规定

目前我国司法解释未对数额加重犯未遂做出统一规定，但在个罪的司法解释中有所规定。如2003年实施的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第一条第(一)项规定，当伪劣烟草制品尚未销售，且货值金额达到20万元以上时，就在相应的加重犯法定刑幅度内量刑，构成生产、销售伪劣产品罪的未遂。又如《两抢意见》第十条规定，“抢劫数额巨大”“多次抢劫”等七种情形存在未遂形态。再如2013年最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人以数额巨大为盗窃目标而实施盗窃行为，但因意志以外原因而未得逞，构成盗窃罪未遂。

三、数额加重犯的未遂形态之类型分析

就数额加重犯未遂而言，首要问题是如何认定数额加重犯的未遂形态。数额加重犯在我国《刑法》中广泛存在，涉及不同犯罪类型，需要对其进行类型化分析。

(一)经济价值型数额加重犯未遂

经济价值型数额加重犯是指将物品的经济利益或财物价值的数额大小作为法定刑升格条件的犯罪。有两种类型：一是明确规定数额型数额加重犯，如生产、销售伪劣产品罪；二是概括规定数额型数额加重犯，如盗窃罪。

首先，明确规定数额型数额加重犯一般由法律明确规定一定的数额作为法定刑升格的条件。如生产、销售伪劣产品罪的基本犯罪既遂数额标准是“销售金额达到5万元以上”，加重犯既遂数额标准是“销售金额达到20万元以上” ，但在未销售伪劣产品情形下，货值金额达到15万元以上，构成生产、销售伪劣产品罪未遂，并在数额加重犯法定刑幅度内量刑。可见，在基本犯中，数额犯成立未遂的数额标准高于既遂；但在加重犯中，既遂和未遂的数额标准是一致的。

其次，概括规定数额型数额加重犯以财产型犯罪居多，而财产型犯罪对象是财物，行为人在非法占有他人财物的同时，对其行为所指向的财物有所认识。故在认定概括规定数额型数额加重犯未遂时，既要考虑行为人行为所指向的客观加重数额,又要考虑其主观加重数额。如盗窃罪中，对行为人主观故意的判断，要分为两种情形：“确定性故意”和“不确定性故意”。前者，行为人的主观故意内容清楚，认定盗窃罪数额加重犯的既遂或未遂较容易；后者，行为人的主观故意内容模糊，应当根据行为人实际窃取的财物价值定罪处罚。笔者认为，在认定概括规定数额型数额加重犯未遂时，要遵循主客观相一致原则。客观上，行为人实施了符合数额加重犯构成的实行行为，并对加重数额的法益造成危险，但最终只造成基本犯数额损失或基本犯数额以下损失；主观上，行为人有加重数额的故意，且该主观故意在行为时是可以判断的。

(二)多次型数额加重犯未遂

我国《刑法》对行为人多次实施同一种危害行为进行处罚时，有的作为入罪要件，如盗窃罪中的“多次盗窃”等，有的作为法定刑升格条件，如抢劫罪中的“多次抢劫”等。而文章所讨论的“多次”仅指数额加重犯中犯罪构成的“多次”。

“多次”是指三次或三次以上。若行为人多次实施同一种危害行为并受到刑事处罚，则需要行为人实施的每一次危害行为都已构成犯罪。如“多次抢劫”以行为人的每次抢劫行为均构成犯罪为前提，但并不要求每次都达到犯罪既遂。笔者认为，在“多次抢劫”中，有的既遂且有的未遂情形下，应按照抢劫罪的加重犯既遂处罚。理由如下：一是多次抢劫行为作为法定刑升格要件，应综合考虑每次行为情况，不能对各次行为简单相加。若以犯罪未遂定罪处罚，则有人既遂的情况就未被考虑，违反《刑法》的全面评价原则。二是多次抢劫行为反映出行为人的人身危险性大和行为的法益侵害性大，若以犯罪未遂定罪处罚，则有放纵犯罪之嫌。

因此，笔者认为，在认定多次型数额加重犯未遂时，要坚持全面评价原则。客观上，行为人在不同时间内多次实施侵害法益的行为，每次都造成法益侵害的危险且均未达到基本犯既遂；主观上，行为人具有实施基本犯行为的故意，且故意之间无连续性。简言之，行为人在不同时间内实施三次或三次以上的法益侵害行为，且每次都能独立构成犯罪未遂的，构成多次型数额加重犯未遂。

(三)人数型数额加重犯未遂

人数型数额加重犯分两种：一是人数作为受侵害对象，如拐卖妇女、儿童罪中“拐卖妇女、儿童三人以上”；二是人数作为犯罪主体，如强奸罪中“二人以上轮奸”。前者，行为人着手实施犯罪后尚未实施终了前，因意志以外的原因未能得逞的，构成数额加重犯未遂。后者，以强奸罪为例，《刑法》对“二人以上轮奸的”加重处罚，其目的在于防止女性的性权利受到重复侵害。只要二人以上的行为人以轮奸的故意实施了轮奸行为，即便因意志以外的原因未奸淫成功，也应以强奸罪的轮奸未遂处罚。这样既做到罚当其罪，又实现罪刑相适应。值得注意的是，在有人既遂且有人未遂情形下，二人以上的行为人的轮奸行为构成共同犯罪，依照“部分实行全部责任”原则，未达到既遂的行为人之行为亦构成强奸罪既遂。

由上可知，在认定人数型数额加重犯未遂时，应分情形考虑：在人数作为受侵害对象的情形下，行为人在实施侵害行为后尚未实行终了前，因意志以外原因未得逞的，其行为构成该罪的数额加重犯未遂；在人数作为犯罪主体的情形下，只有在各行为人都着手实施加重犯的实行行为，且都因意志以外的原因未得逞时，才构成该罪的数额加重犯未遂。

(四)累计型数额加重犯未遂

累计型数额加重犯是指行为人多次实施了性质相同的违法行为或犯罪行为，但均未处理，则可将每次的数额相加进行处罚。如走私普通货物、物品罪中，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚；走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品而未经处理的，毒品数量累计计算等。在累计数额计算时，并非对累计数额中的每一次数额单独评价，而是对每次未经处理行为进行综合评价，以累计数额来判断是否达到犯罪构成要件所要求的数额标准。

笔者认为，在主观数额与客观数额并存情形下，法益侵害性大，应择一重并从重处罚。具体而言，就是比较客观数额的既遂与主观数额的未遂二者的刑罚，择一重，再在量刑上从重处罚。如行为人共抢夺3次，均未被处理，第一次抢夺5万未得逞,第二次抢夺6万元既遂，第三次抢夺20万被当场抓获。本案中，第二次抢夺数额属于“数额巨大”，应判三年以上十年以下刑罚，其余两次为未遂，数额相加为25万，属于“数额特别巨大”，应判十年以上有期或无期徒刑。根据重罪吸收轻罪原则，以抢夺罪的数额加重犯未遂处罚，量刑上对25万犯罪数额再从重处罚。在多次行为中均为主观数额情形下，因意志以外原因均未得逞，但造成法益侵害的危险性较大时，应以数额加重犯未遂处罚。

故在认定累计型数额加重犯未遂时，应分情况考虑：在主观数额与客观数额并存情形下，可将同种性质的数额相加，再择一重并从重处罚；在均为主观数额情形下，直接累计计算数额，若达到数额加重犯标准，则构成数额加重犯未遂。

四、数额加重犯的未遂形态之刑罚适用

在数额加重犯未遂场合，一般要求出现危险数额，但因实行行为所达到的阶段不同，行为对法益所造成的危险程度存有差别，而这种差别在量刑中应当考虑。笔者根据实行行为所达到的不同阶段分类讨论：一是未实行终了未遂，如李某以盗窃数额巨大财物为目的而实施盗窃行为，但在物色财物过程中被发现而未得逞；二是实行终了但未造成实害数额未遂，如张某以盗窃数额巨大财物为目的而实施盗窃行为，但在打开保险箱时发现里面并无钱财而离去；三是实行终了并造成一定的实害数额但未造成加重犯既遂所要求的实害数额，如陈某以盗窃数额巨大财物为目的而实施盗窃行为，并窃得八千元财物。可见，三类情形中，同样是数额加重犯未遂犯，但法益侵害性却是依次由小到大，那么在量刑时亦应由轻到重处罚，形成量刑梯度。同时，从“重重轻轻”刑事政策上考虑，对未实行终了未遂处以比实行终了未遂较轻的刑罚，有利于鼓励犯罪分子中止或停止犯罪行为，避免造成法益重侵害的结果。

值得注意的是，在不能犯中数额加重犯未遂的刑罚适用上，世界各国规定差异较大。德国学者认为,不能犯是未遂犯的一种，本身构成犯罪，只是可以减免处罚。[8]德国刑法亦明确规定对不能犯以免除或减轻处罚。日本学者认为,不能犯与未遂犯相对，不能犯不构成犯罪。[9]但日本刑法未规定不能犯。我国台湾地区学者认为,不能犯不构成犯罪[10]，台湾地区有关规定亦明确规定不能犯不处罚。我国大陆地区《刑法》中虽无不能犯规定，但通说认为不能犯可罚。因为我国刑法传统理论上将不能犯归属于未遂犯，[11]认为未遂犯受到处罚，则不能犯未遂亦应受到处罚。如甲带着儿童乙到河边游玩，乙不慎落水，甲以为落水者为丙而不救助，致乙淹死。本案中，甲为乙监管人，负有保护乙的人身安全及对乙的救助义务，甲虽对象认识错误，但不影响对其以不能犯未遂予以处罚。笔者认为，《刑法》的目的是为保护法益不受侵害，在对象认识错误的场合，不能犯未遂在数额加重犯中应受到处罚。如孙某误以为客观上存在数额巨大财物而实施盗窃行为，但实际只存在数额较小的财物，孙某的行为构成数额加重犯不能犯的未遂。因此，对象认识错误不影响行为人的行为定性，对其应比照未遂犯的规定处罚。

五、结语

数额加重犯在数额犯中具有独特地位。数额加重犯存在未遂形态，对数额加重犯未遂行为进行处罚，有效实现《刑法》的规范目的，形成由轻到重的量刑梯度，有利于司法人员合理、科学量刑。同时，对数额加重犯未遂行为进行处罚，既能避免造成法益被重侵害的结果，又能够实现犯罪预防，对降低被害人风险和为犯罪人架设黄金桥有重要意义。

[参 考 文 献]

[1]陈兴良.刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量[M].北京：中国方正出版社，1996：75.

[2]吴振兴.罪数形态论[M].北京：中国检察出版社,1996: 81.[3]张明楷.加重构成与量刑规则的区分[J].清华法学,2011(1):7-15.

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[5]唐世月.数额犯论[M].北京：法律出版社，2005：122.

[6]刘之雄.犯罪既遂论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：133.

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[11]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社，2011: 336.

On Attempted Pattern of Aggravated Consequential Offense by Crime Amount

RUAN Jianhua

(ShunyiDistrictPeople′sProcuratorate,Beijing101300,China)

Abstract:A large number of crimes of amount exist in our country′s criminal code, involving more than 40 provisions, covering more than 50 accusations. According to the role of amount in the constitutive elements of crime, the crime of amount is divided into the aggravated crime by amount and the basic crime of amount. Among them, the aggravated consequential offense by crime amount has the attempted pattern, which can be separated into the type by economic value, the type by multiple committing, the type by offender numbers and the type by cumulative amount. Based on the clarified theories of the attempted pattern of aggravated consequential offense by crime amount, identification of the attempted pattern of aggravated consequential offense by crime amount in each type can be studied, then the problems can be discussed of penalty application about the attempted pattern of aggravated consequential offense by crime amount at different stages of crime.

Key words:aggravated consequential offense in crime amount; attempt pattern; attempted type; attempted identification; penalty application

中图分类号：D924.11

文献标志码：A

文章编号：1674-3318(2016)02-0039-05

作者简介：阮建华(1988-)，男，陕西商洛人，北京市顺义区人民检察院侦查监督处助理检察员，研究方向为刑事法学。

收稿日期：2015-12-09