论执行程序中的抵销

2016-03-15庄诗岳

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年6期

关键词：实体法抵销执行程序

庄诗岳

(中国人民大学法学院,北京 100872)

论执行程序中的抵销

庄诗岳

(中国人民大学法学院,北京 100872)

《合同法》、《破产法》对民法上的抵销、破产程序中的抵销作出了明确规定，学界对诉讼上的抵销基本达成共识。至于执行抵销权，诸如是否存在执行抵销权、执行抵销权的性质、执行抵销权的适用情形、执行抵销权的行使、执行抵销权的救济等问题，鲜有学者从理论角度予以深入研究。《执行异议复议规定》第19条虽对执行抵销权作出了规定，由于缺乏理论支撑，存在诸多不完善之处。执行抵销权的研究，应根植于执行程序的本质，立足于执行抵销权的特性，着眼于与民法上的抵销、诉讼上的抵销、破产程序中的抵销的区别和联系。

执行；抵销；民法；破产程序

一、引言

所谓“抵销”，是指当事人双方互为债务人、债权人的情况下，一方当事人可以从自己欠对方的债中扣除对方欠自己的同一等位的债。大陆法系国家通常用“抵销”一词指称无关联请求权之间的抵销。有学者根据抵销的行使方式，将抵销分为自助抵销、破产程序中的抵销、诉讼上的抵销[1]。但在执行程序中，被执行人主张抵销的情形并不鲜见。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议复议规定》)第19条也对执行抵销权作出了规定。但对于执行抵销权，理论研究极为不足,进而导致实务操作各行其道①从现有的裁判文书及地方法院网站发布的文章来看，实践中对于被执行人能否主张抵销、行使抵销权的程序、超过诉讼时效和申请执行期限的主动债权应否允许抵销、执行程序中的抵销是否仅限于合同之债间的抵销、执行法院能否对主动债权和实体异议进行实体审查等问题处理不一。究其根源，皆因对执行抵销权存在机理、法律性质等基础性问题及民事强制执行基本理论认识不清、研究不足。。笔者认为,应从执行抵销权基础理论和具体制度构建两个层次进行研究，按照以下逻辑进行探讨：首先，民事执行法为强行法，其规范原则上为强行性规范。民事强制执行属于一种典型的权力型程序，国家强制力色彩浓重，在执行程序中鲜有当事人意思自治的空间[2]。因此，在执行程序中被执行人能否主张抵销？其次，民事诉讼程序立法应当体现出程序与案件类型和性质的相适应性[3]。如果抵销权是独立于民法上的抵销权存在的权利，因性质不同，则其程序构建必然与民法上的抵销制度有所区别。再次，破产抵销权实施的结果使债权人的破产债权在抵销范围内得以从破产财产中得到全额、优先清偿[4]。如果多个债权人申请执行同一债务人的财产，被执行人主张抵销时，无疑会产生与破产抵销权相同的效果，即受有抵销利益的执行债权人优先受偿。问题是执行抵销权能否优于参与分配制度适用？然后，基于执行抵销权的性质，执行抵销权行使的主体、时间、成立要件、程序、效力为何？最后，有程序就有救济。在被执行人主张抵销时，极有可能发生实体争议，此时如何处理？

二、执行抵销权之基础理论

(一)执行抵销权的设立

1.设立执行抵销权的内在机理

民事执行法为强行法，其规范原则上为强行性规范。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定[5]。在民事强制执行程序中，原则上不允许被执行人依合意决定相关强制执行行为的要件和内容。被执行人是否享有执行抵销权必须由法律作出明确规定。对此，《执行异议复议规定》第19条明确赋予被执行人执行抵销权。但执行程序中的法定抵销基于强制执行的公权性、强制性，其不同于民法上的法定抵销，二者的法律性质有所区别。问题是在强制执行程序中，被执行人能否为约定抵销？基于民事执行的公权性、强制性，被执行人的意思自治在民事强制执行程序中受到限制。但基于民事诉讼及执行程序所救济的权利本质上属于私权，得为权利人所自由处分，因此在民事诉讼及执行程序中亦应有意思自治原则适用之余地和必要[6]。被执行人行使抵销权，本质上是对执行标的物之处分，应允许其为约定抵销。执行实务中有被执行人通过执行和解协议行使抵销权，在理论上自无异议①参见(2015)穗中法民五终字第3721号判决书。在本案中，当事人通过达成执行和解协议实现了不同种类标的物之抵销。。至于在执行程序中如何行使抵销权，则关涉执行抵销权性质问题。

2.设立执行抵销权的必要性

除民法上的抵销的功能外，从司法实践及民事强制执行基础理论出发，设立执行抵销权有其必要性。首先，有利于维护被执行人的实体权益。根据《民事诉讼法司法解释》第493条的规定，拍卖物所有权自拍卖成交裁定送达买受人时转移。如果不赋予被执行人抵销权，在其意欲保有执行标的物时，一旦发生所有权转移的效果，则无法回转。其次，符合执行效率原则。民事执行的任务是采取执行措施迫使债务人履行义务，实现债权人的债权，维护国家法制的权威与尊严，迅速、经济是民事执行追求的首要价值目标[7]。如果不赋予被执行人抵销权，其债权必定要通过其他自力救济或公力救济途径予以实现。不但浪费司法、仲裁等资源，亦会增加当事人实现债权之成本，更与执行效率原则相背离。同时，能够实现实体法与程序法、诉讼程序与执行程序之有效衔接。在实务中，可能存在被执行人在诉讼程序外或诉讼程序中不主张抵销权以及主张债权于诉讼程序终结后或者进入执行程序后方为到期的情形。最后，能够满足民事强制执行实践需要。如果不赋予被执行人抵销权，除上述成本外，亦会增加评估、拍卖等费用。基于此种考量，被执行人主张执行抵销的可能性极大。

(二)执行抵销权的性质

1.执行抵销权性质之争议

执行抵销权的性质决定了其要件、行使方式和效果是适用实体法关于法律行为还是程序法关于诉讼行为的规定。比照诉讼上的抵销的性质，存在以下三种学说：一是私法行为说。执行抵销属于民法上的抵销，兼具实体法与程序法之双重性质，应同时适用实体法和程序法。但实体法与程序法上的法律效果相互独立，实体法上抵销的意思表示的法律后果不因程序法上的诉讼行为而受影响。二是诉讼行为说。执行抵销是执行法上固有的制度，是被执行人在执行中向执行法院表示抵销的诉讼行为。执行抵销的性质不同于实体法上抵销的意思表示，不能仅凭被执行人一方向对方作出抵销的意思表示且该意思表示之通知一经到达对方即发生债权消灭的形成效果。被执行人的抵销主张须待执行法院通过形式审查的方式予以认定后，才发生抵销的法律效果。三是折中说。该说认为执行程序中的抵销兼具实体法与程序法之双重性质，但仍然是一种单一行为。只有同时具备实体法和程序法上的要件，才能发生抵销之效果。

2.本文观点：折中说

根据实体法的规定，于法定抵销情形下，一旦具备法律规定的抵销条件，抵销权人就可以通过单方面行使抵销权，使双方的债权债务关系消灭[8]。无论是法定抵销还是约定抵销，皆是基于当事人间的意思表示而发生债务消灭的法律效果。仅适用程序法所规定的诉讼行为要件而无视实体法上当事人的意思自治主张抵销，显然是不可取的。再者，基于民事执行的强制性、公权性，无视程序法的规定而将执行抵销视为民法上的抵销亦是不可取的。一方面，在执行程序中若任由被执行人通过意思表示实现抵销，有可能损害执行当事人、案外人的合法权益。被执行人主张抵销时，不但要遵守民法所规定的不得抵销的情形，还要考虑在执行程序中所产生的特殊限制。此时，需要执行法院对抵销主张予以形式审查。另一方面，即使被执行人的债权已为生效法律文书所确认或者申请执行人认可，亦需执行法院对其合法性、自愿性、真实性等审查确认。被执行人的抵销主张须待执行法院通过形式审查的方式予以确认后，才能发生抵销的法律效果。因此，诉讼法上的抵销行为与实体法上的抵销行为不可割裂。

(三)执行抵销权的适用情形

如果执行债权人与执行债务人均为一人，执行抵销权之适用自无问题。问题是如果多个债权人申请执行同一债务人的财产，被执行人主张抵销时，无疑会产生与破产抵销权相同的效果，即个别执行债权人优先受偿。问题是执行抵销权能否优于参与分配制度适用？笔者认为不能。首先，有违实质公平。一方面，受有抵销利益的执行债权人享有的债权实质上为普通债权。不能因为其享有的债权只能按比例受偿，而其负担的债务须完全清偿而赋予该执行债权人优先受偿地位。凡享有优先受偿权者，需法律作出明确规定或当事人双方预先设定担保物权。另一方面，如允许被执行人行使抵销权，实质上变相减少了其责任财产。虽然实现了被执行人与受有抵销利益的执行债权人间的内部公平，但却忽视了受有抵销利益的执行债权人与其他普通债权人间的外部不公。其次，与物权优先于债权理论不符。在执行程序中，虽然担保物权人享有优先受偿权，但受有抵销利益的执行债权人实际上比担保物权人更具优势。一方面，担保物权的设立、实现需负担一定的人力、物力、财力，担保财产有灭失之风险，质权人、留置权人尚有妥善保管担保财产的义务，而受有抵销利益的执行债权人则无上述担忧。另一方面，如果同一担保财产上存在多个担保物权，担保物权人的顺序利益不一定能得以保证，事实上顺位在后的担保物权人往往无法优先受偿。而受有抵销利益的执行债权人既不需要经历繁琐的变价程序，也无需负担丧失优先受偿权的风险。显然，这有悖于物权优先于债权的民法原理。再者，会增加交易成本和风险。买卖双方进行交易时，担保物权的公示性在一定程度上能够减小交易的风险。但基于债务的隐秘性、相对性，买卖双方往往无法知晓。若赋予被执行人抵销权，买卖双方为避免进入执行程序后的不利地位，在交易时往往会要求对方提供担保或者采取其他交易手段，进而增加交易成本，不利于商品流通。最后，易诱发诚信危机。若赋予被执行人抵销权，在进入执行程序前，执行债权人极有可能通过各种途径对债务人负债，债务人也极有可能促使对其享有债权的亲朋等对其负债，进而损害其他债权人利益。

三、执行抵销权具体制度之构建

(一)执行抵销权行使的主体

根据《执行异议复议规定》第19条的规定，执行抵销权行使的主体限于被执行人。申请执行人启动执行程序是为了实现实体债权，权利人本身不会主动再为抵销[9]。基于成本、效率、实体权益保护、纠纷一次性解决等考量，被执行人具有行使抵销权的充足动力。赋予其执行抵销权，符合实践需要。问题是执行法院能否依职权主动进行抵销或者向被执行人阐明其有抵销的权利？笔者认为,如果执行法院主动进行抵销或者行使阐明权，会剥夺申请执行人享有的时效利益，有违公平。

此外，尚需注意将来请求权的抵销和执行债权人变更下的抵销。将来请求权的抵销，是指“一个案件有两个以上被执行人，互负连带责任，其中一个或几个被执行人对申请执行人享有到期债权，其余的被执行人就其应分担部分为限，可以主张抵销。主债务人对申请执行人享有到期债权但未主张抵销的，不管主债务人是否为被执行人(法律允许债权人只起诉连带责任保证人)，作为被执行人的保证人均可主张抵销”[10]。执行债权人变更下的抵销，是指基于实体权利的依存关系或者实体利益归属的同一性，相关主体可以成为适格执行债权人，被执行人可以向该执行债权人主张抵销。比如作为自然人的债权人死亡，被执行人可以向他的继承人主张抵销。对于我国执行债权人变更和追加的情形，肖建国教授在其著作中进行了详细列举[11]。

(二)执行抵销权行使的时间

被执行人应在执行程序终结前行使执行抵销权自无异议。问题是执行法院根据《民事诉讼法司法解释》第519条规定,裁定终结本次执行程序后，申请执行人再次申请执行的，被执行人之前未主张抵销，此时能否主张？有观点认为被执行人在本次执行案件审理终结前，故意或无故不提起抵销的，应要面临在执行程序中提起被不允许的风险以避免权利滥用[12]。对此，笔者表示赞同。此外，超过诉讼时效或申请执行期限的主动债权应否允许抵销？就申请执行期限而言，根据实体法和程序法理论，债权人申请强制执行时，涉及执行依据中确定的私权(即实体请求权)和针对法院所享有的强制执行请求权(也即执行申请权)两个方面的请求权的保护和实现[13]。前者既为实体请求权，应适用诉讼时效制度相关规定。诉讼时效期间届满，债务人取得抗辩权。后者即为执行申请权，其内涵应为债权人有权依据执行依据申请法院采取强制执行措施，其应适用《民事诉讼法》第239条的规定。无论是超过诉讼时效还是申请执行期限，都产生债务人取得抗辩权的法律效果。值得注意的是，执行法院经审查发现超过诉讼时效或者申请执行期限时，能否驳回被执行人之申请？从执行债权人时效利益出发，执行法院不能主动进行抵销或者行使阐明权。为了平衡执行债权人和被执行人间的利益，即使执行法院发现上述情形也不能予以驳回。只有执行债权人行使抗辩权时，才能裁定驳回被执行人的申请。

(三)执行抵销权的成立要件

折中说认为,执行程序中的抵销兼具实体法与程序法之双重性质，只有同时具备实体法和程序法上的要件，才能发生抵销之效果。执行抵销除应满足民法上法定抵销的一般要件外，还要求主动债权已为生效法律文书确定或经申请执行人认可①参见最高人民法院(2013)执监字第202号执行裁定书。。此外，无论是法定抵销还是约定抵销，均需法院审查确认后才产生抵销之法律效果。执行抵销的实体法要件属实体法研究范畴，本文不予探讨。值得注意的是，有观点认为：抵销权的提出应以立法目的为准，严格在合同法所调整的民事法律行为中行使[14]。笔者认为,《合同法》中的抵销针对的只是合同之债，抵销仅限于合同之债之间的抵销；执行中的抵销则不仅包括合同之债，还包括侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等；债务的相互抵销既有相同类型债之间的抵销，也有不同类型债之间的抵销。执行程序中抵销的程序要件为：无论是法定抵销还是约定抵销，均需法院审查确认后才产生抵销之法律效果。在执行程序中，要限制恶意转让的债权，限制执行债权人的恶意负债，限制被执行人的恶意负债。

(四)执行抵销权行使的程序

基于执行抵销权之法律性质，无论是法定抵销还是约定抵销，均需法院审查确认后才产生抵销之法律效果。被执行人主张抵销的，除应通知受有抵销利益的执行债权人外，还应向执行机构提出申请，由执行机构审查处理。在法定抵销情形下，被执行人应提交申请书、生效法律文书等材料。执行机构对执行抵销权成立要件、生效法律文书真实性等进行形式审查。符合条件且申请执行人无实体异议的，人民法院应裁定准予抵销；有实体异议的，人民法院对异议进行形式审查，不成立的裁定驳回异议。在约定抵销情形下，被执行人应向人民法院提交申请书、证明债权合法存在的材料等，人民法院对执行抵销权的成立要件、双方当事人意思表示的真实性和自愿性(询问执行债权人有无实体异议、是否同意，并向其阐明法律规定和司法程序，相关内容记录在案)进行形式审查。符合条件且执行债权人同意、无实体异议的，裁定准予抵销；同意但有部分实体异议的，对无实体异议部分裁定准予抵销。被执行人与执行债权人达成和解协议的，则按执行和解相关规定予以处理。

问题是执行法院是进行实质审查还是形式审查呢？有观点认为“执行机构对抵销请求的审查不应限于形式和程序意义上的审查，而应针对自动债权的实体进行审查，即对被执行人提出的抵销请求及其所依据的事实和理由进行真实性、合法性和关联性的审查”[15]。还有观点认为,关于执行法院在执行程序中对抵销请求的审查对象,由于执行权与审判权在职能性质和行使对象上的差别，对抵销请求的审查，应当限于形式和程序意义的审查[12]。笔者认为,审判程序旨在确定民事权利义务关系，而执行程序旨在运用现实的国家强制力保障确定权益的实现[16]。在强制执行程序中，执行法官仅能对主动债权为形式审查，否则将变成以执代审、审执不分。

(五)执行抵销权行使的效力

既然执行程序中的抵销兼具实体法与程序法之双重性质，其应兼具实体法与程序法之双重效果。就实体法效果而言，执行抵销权的行使，使执行债权人和被执行人之间的债权、债务关系按照双方能够相互抵销的同等数额而消灭；对于未被抵销部分，被执行人仍有权向执行债权人请求清偿。就程序法效果而言，可能会产生执行终结、继续执行、终结本次执行或暂缓执行之效果。对于合意抵销而言，相当于申请执行人同意从执行依据确定的债权中减去抵销的份额，从而变更执行的债权数额。对于法定抵销而言，如果申请执行人没有异议，其效果与合意抵销并无二致[17]。因此，如果被执行人享有的债权的数额大于或等于执行依据所确定的债权数额，执行法院应裁定终结执行。如果被执行人享有的债权的数额小于执行依据所确定的债权数额，当被执行人有可供执行的财产时，执行法院应继续采取执行措施；当被执行人无可供执行的财产时，执行法院应裁定终结本次执行。民事执行采用不间断执行原则，无故不得停止执行。因此于法定抵销情形下，执行债权人提出实体异议的，执行法院应继续执行。但在被执行人意欲保有执行标的物时，此种做法可能会有害被执行人的实体权益。此时，被执行人可以以自己的财产或者第三人财产或者信用提供担保，执行债权人同意而达成执行担保协议后，经被执行人申请，执行法院可以决定暂缓执行。值得注意的是，一旦执行法院作出准予抵销的裁定，即发生抵销之法律效果，任何一方不得撤销。

(六)执行抵销权的救济途径

就执行抵销权的救济途径而言，笔者认为应区分被执行人和执行债权人两个不同的主体加以讨论。执行法院经形式审查裁定驳回被执行人申请时，被执行人如何救济？根据《执行异议复议规定》第7条，抵销情形发生在执行依据生效之前的，被执行人可以申请再审；发生在执行依据生效之后的，被执行人可就该债权债务关系另行提起民事诉讼。但现行法并不能全面保护被执行人的合法权益，我国应建立起债务人异议之诉制度。具体制度内容，非本文讨论重点，在此不赘。此外，被执行人主张抵销时，执行债权人可能存有诸如债权根本不存在，债务已为清偿、抵销，债权数额有误等实体性异议，对此如何救济？根据我国现行法，笔者认为救济途径亦有二：一是向执行法院提出执行异议。二是就该债权债务关系另行提起民事诉讼。问题是对该异议，执行法院应进行形式审查还是实质审查？有观点认为,可以进行实质审查，实质审查所得定论只是执行程序中的定论而非审判程序中的定论，该审查处理若存在问题，将来可以通过审判监督程序纠正[18]。笔者认为,该问题与上文对主动债权的审查一致，基于审执分离之理论，执行法院对执行债权人之异议仅能为形式审查。经审查，异议成立的，裁定驳回被执行人申请；异议不成立的，裁定驳回执行债权人申请。

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