王　红（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）



对“持有”犯罪化的批判
——兼评《刑法修正案（九）》新增的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪

王红
（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

摘要：犯罪化是指把原本不是犯罪的行为通过立法在刑法上规定为新的刑事犯罪并用刑罚加以处罚。《刑法修正案（九）》新增的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪实质是将"持有"行为--持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品犯罪化。这一新罪名的增设必然会导致恐怖主义类型犯罪刑事处罚面的扩大，在某种程度上也涉嫌刑法作为公权力对公民自由和权利的过多干涉。

关键词：《刑法修正案（九）》；持有；明知；人权保障

一、引言

为了有效的预防和沉重的打击具有严重社会危害性的恐怖主义犯罪，《刑法修正案（九）》主要从两个方面对恐怖主义犯罪进行了调整，一是加大刑罚力度，二是增设罪名，扩大刑罚范围，双管齐下，给恐怖主义犯罪分子编织了严密的刑事法网。《刑法修正案（九）》第七条在原有刑法的第一百二十条之后增设了五条，其中第一百二十条之六规定：明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。这是持有型犯罪刑事立法的又一次立法扩张。

二、对“持有”的界定

普通民众对什么是“持有”有一般意义上的感官认识，但深入到刑法理论中，“持有”又有其特定的理论含义。《法学辞典》中将持有定义为“对特定事物事实上的支配”。［1］《元照英美法词典》中的持有（possess）则有支配（influence）、控制（control）、拥有（own）、占有（have）等多重含义。［2］两种定义的共通点在于支配和控制，这种支配与被支配、控制与被控制的关系是持有最本质的特征。因此，持有可以定义为行为主体支配或者控制特定物品的事实。这种事实一般显性的表现为随身携带、直接占有、收藏隐匿、委托保管等形式。但是，持有并不必然要求行为人“绝对”的物理性的支配、控制着物品，有时候物品虽然不处于行为人眼能看得见手能摸的着的范围，甚至可能出现在第三人所管辖的区域，但是该物品仍然受控于行为人，这也应当理解为持有，只要特定物品处于行为人“相对”的支配和控制之下即可视为持有。

持有可以基于合法行为，如通过合法买卖持有，路上拾得无主物而占有；也可以基于非法行为，如盗窃、抢夺他人财物而非法持有，家中藏匿贪污受贿款项等。持有可以表现为主动的身体动静，也可以表现为被动的接受。以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪为参照，恐怖主义分子在印刷厂印刷大量宣扬恐怖主义、极端主义的小册子是以积极的身体动静而持有这类物品；而当恐怖主义分子将这些小册子塞在张三家的门缝间，张三晚上回家将其拿回家中，张三即视为被动的持有了该类物品。显然，根据取得特定物品方式的不同，对持有行为的刑法评价也应有所不同。

三、批判之一：冲击了传统的行为理论

（一）“持有”的法律性质：舍“状态说”而取“行为说”实属无奈之举

理论界围绕“持有”的法律性质的争论主要表现为“状态说”与“行为说”的对立。

我国及大陆法系国家中仍有一小部分学者坚持认为持有是行为人对特定物品支配、控制的事实状态。如冯亚东教授指出：“传统刑法中的行为理论并不能将持有解释进来，持有在法条中的含义是把客观上的不法状态直接归属为行为主体，而绝不是任何意义上的行为”。［3］梁根林教授同样指出：“现代刑法并没有完全排除在常识看来是一种状态的‘持有’构成犯罪，持有是行为主体支配、控制特定物品的状态，持有型犯罪就是以持有特定物品的不法状态为构成要件要素的犯罪”。［4］

“状态说”与英美法理论中的“事态说”有着异曲同工之处。英国刑法学家发现有些犯罪事实上并没有典型的“行为”，只是具有某种特定的事件（state of affairs）或者状态（status）。因此，只有事件或者状态也可以构成犯罪。1953年的《犯罪预防法》就是一个例证，如果一个人在其住所外，持有用于夜盗等犯罪使用的任何物品，即成立犯罪。美国刑法学者道格拉斯·胡萨克明确的指出持有不属于行为，而属于事态（state of affairs），简而言之就是事物的状态。他革命性的提出了“无行为的刑事责任”这一命题，以解决传统行为理论不能包含持有（状态）的难题，并主张用“控制原则”来取代犯罪构成中的行为要件。［5］

将“持有”视为一种状态，对于一般民众来说是一种常识性的理解，没有超越国民的心理预期。上述例子中的张三无论如何也想不到他将那本宣扬恐怖主义、极端主义的小册子拿回家中就是一种违法犯罪的行为。但是，坚持“状态说”显然冲击了 “无行为则无犯罪”这一刑法学早已确立的基本理论基石。犯罪是人的行为，行为才是犯罪的基础，刑法只能针对行为本身做出是否成立犯罪的评价，而不得对身份和状态本身宣布为犯罪，这已然被世界各民主国家达成共识。如果将“持有”继续理解为状态，势必导致刑事立法的倒退，这是与民主法治背道而驰的，因为状态犯是不能纳入刑法进行刑事评价的。因此，为了保持行为理论在整个犯罪论体系中的基础性地位，持有型犯罪的持有在刑法层面上只能归属为行为理论的范畴。这场论争最终以行为理论的胜利告一段落，正统的刑法学家为了坚守行为理论的正确性而舍弃了在理论与技术上更加圆满的状态理论，实属无奈之举。

（二）“持有”的行为形式：传统行为理论的不当扩张

将“持有”强行拉入行为理论中，行为理论也出现了诸多“不消化”的反应。传统的行为理论将行为分为两种基本形式，一是违反禁止规范的作为，即“不当为而为之”，二是违反命令规范的不作为，即“当为而不为之”。持有究竟归属于上述哪一种行为形式，未有统一的认识。

持作为说的学者从不同的角度论证了他们的观点。较有代表性的有：（1）“作为行为的社会危害性蕴含在行为本身，而持有行为本身就具有社会危害性”，［6］因而持有是作为；（2）持有型犯罪违反的是刑法所禁止的规定，所以持有是作为。上述两种论证方式不免有循环论证的嫌疑；（3）持有的作为性体现在持有是较早过去行为产生的结果或者是现在以积极的身体动静保持着持有的非法状态或者是作为将来作为行为的载体。这种论证把先行为、后行为和持有行为本身相混淆。

持不作为说观点的学者一种认为持有违反的是刑法上命令性的规范和不主动上交特定物品的义务，因而是一种不作为。这也是一种循环论证。还有一种认为持有在身体动静上表现为一种相对静止的状态，这与不作为具有相似之处，因而可以归于不作为。这种论证是只观现象而不视本质，不作为本质上是具备作为的义务而选择不为，作为不等于动，不作为也不等于静。

无论是作为说还是不作为说都有失之偏颇之处，不能精准、全面的涵盖持有的含义。持有的行为形式归属问题使行为理论陷入了比较尴尬的境地——是固步自封强行纳入，还是识时务者为俊杰扩展行为让其独立？

自储槐植教授率先突破传统行为理论之篱，创造性的提出“第三行为说”以来，获得理论界越来越多的推崇。行为理论为了尽显自身的包容力终究还是选择了革命。储槐植教授打破惯性思维，提出：“行为理论中的作为与不作为不是非此即彼的关系，在两种形式之外还可能有其他犯罪行为形式。持有脱离先前原因行为，也独立于后来的继续行为。它表象看似是一种静止，但又不是单纯的静止，它还表现为行为主体动态的持续过程，但又不是真正意义上的运动，它兼具作为和不作为的特质，而又不完全等同于作为或不作为行为形式。因此，传统的行为理论根本无法吸收持有行为，它只能独立于作为和不作为这两种基本行为形式之外，成为第三种全新的行为形式”。［7］

“行为本身是一个开放型概念，其外延的扩张亦是大势所趋”［8］被支持“第三行为说”的学者所奉行。我不经要问，为何将“持有”理所当然的纳入行为理论后，学者们仍旧争论不休，最后落的不得不对行为理论自身进行修订的地步？难道当初将“持有”纳入行为本是个错误？回答是：“持有”的贸然介入不仅没有与行为理论形成完美的契合，相反是对传统行为理论的不当扩张。

四、批判之二：对“明知”的推定存在严格责任的倾向

（一）对“明知”的理解

持有型犯罪的主观罪过形式是故意，即要求行为人明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而故意持有的，才具有刑事违法性，成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。“明知”在刑法上一般理解为“知道或者应当知道”，“知道”是指现实的知道，“应当知道”即是法律上推定的知道。对于“明知”的具体内容应当是双重的，不仅要求行为人对特定物品的性质是有认识的，还要求行为人认识到刑法明确禁止持有该类物品，二者缺一不可。这就要求公安机关在侦查案件、检察机关在审查案件的时候，必须举证证明行为人知道或者应当知道自己所持有的物品属于宣扬恐怖主义、极端主义的物品，并且自己在明知该类物品属于违禁品的状态下仍然非法持有，即行为人主观上具有故意的心理状态，否则不能指控行为人成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。但是，在司法实践中，要想直接证明犯罪嫌疑人“知道或者应当知道”自己所持有的物品是刑法上所指的宣扬恐怖主义、极端主义物品是极其困难的，除非犯罪嫌疑人自己承认，这种情形也是极少数的。公安机关在办理此类案件，基本上遵循的是客观推定主观的原则，只要客观上犯罪嫌疑人持有了该物品，即可推定他在主观上知道或者应当知道该物品属于宣扬恐怖主义、极端主义物品。这种从客观到主观的推定方式所显示出的高效性和准确性被基层司法机关所青睐。

（二）对“严格责任”的否定

持有型犯罪不同于作为犯罪可以通过身体积极的作为行为反映行为人的主观，也不同于不作为犯罪可以根据法定义务的违反判断行为人的主观，这两种类型均是通过“主观见之于客观”这一哲学原理来判定行为人主观恶性的。持有作为独立特殊的一种行为形式，它的社会危害性和刑事违法性主要体现在行为人对特定物品的静态的控制之中，机械套用上述原理基本失效。所以，公安机关和检察机关要认定行为人对特定物品的非法持有是出于主观上故意的心态是极其困难的，因为犯罪嫌疑人为了推脱罪责，一概否认自己知道该类物品的属性，或是否认自己根本不知道法律有禁止持有该物品的规定。于是，在司法实践中，不仅出现了单纯根据非法持有特定物品的不法状态存在的客观事实就轻率的推定行为人具有主观上的故意的客观归罪的情形，甚至还出现了直接根据行为人非法持有的事实就定罪处罚的严格责任归罪的趋势。这样定罪的思路有以表象取代实质之嫌。

严格责任与在原始复仇与自然正义观念支配下形成的结果责任有着某种思想上的渊源，结果责任是指不考虑行为人主观上的故意与过失，仅根据行为人造成的客观损害结果对其进行处罚，有点结果无价值论的味道。之后，在很长的一段时间内，责任领域都是罪过责任在唱独角戏。严格责任秉承结果责任的精神再次登上历史的舞台，是英美法系的立法者和司法者基于社会本位的理念，在公共安全、公共卫生、公共福利等领域，为了保护大多数人的利益，规定在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有主观上的故意或者过失，他也可能被定罪。这种功利主义的立法选择与追求司法效率、注重司法结果的理念是分不开的。我国部分学者也主张将严格责任适当的引入持有型犯罪领域，这种论断在免除控方的举证责任、降低证明标准上，越来越多的被司法实务界所推崇，可谓是理论与实践的完美结合，但是这种司法效率是以牺牲司法公正为代价的。

五、批判之三：过于强化社会防卫，削弱人权保障功能

（一）“持有”犯罪化的刑事政策分析

“持有”之所以被纳入刑法的调整范围，受到刑法的否定性评价，就在于持有特定物品本身具有现实危险性或者持有特定物品所涉及的先前行为或者后续行为具有一定的抽象危险性，对社会秩序和公共安全构成潜在的威胁。［9］将“持有”犯罪化是严密刑事法网，加强社会防卫，有效预防打击犯罪的最佳选择。一方面，持有型犯罪起着兜底的作用，即在无法证明持有行为的先前或者后续行为构成其他更严重的犯罪的情况下，将单纯的持有行为予以单独规定为犯罪，可以有力的打击相关犯罪。另一方面，持有型犯罪发挥着堵截、预防犯罪的功能，持有特定物品的行为可能掩饰、隐藏着具有重大法益侵害危险的犯罪，将实质预备犯的持有特定物品的行为独立规定为犯罪，予以处罚，可以防止后续严重犯罪的发生。

（二）“持有”犯罪化的负面价值

“利之所在，弊之所存也”。

刑事政策的基本目标是合理而有效地组织对犯罪的反应。我们在与犯罪作斗争的同时，必须同时顾及到公民的文化情感和价值观念，是否符合公正合理的正义判断。刑法所要发挥的防卫社会安全的价值是我们所期许和肯定的，即便有时候矫枉过正，我们也能容忍。唯一让我们深表怀疑、惴惴不安的是，如何刑法的防卫功能再往前一步，会不会有可能以侵害个体权利、牺牲个体自由为代价？而自由是每一个生活在安全世界里的我们都极其渴望、不愿失去的东西。［10］刑法的法益保护机能与人权保障机能是相辅相成的，而单纯将持有犯罪化实则是对法益保护机能的过度扩张，使得人权保障机能处于失衡的地位。

六、结论：非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪是持有犯罪化的不当扩张

西方两大法系国家，比如德国、英国、法国，在刑事立法上都规定了一定数量的持有型犯罪，并且有扩张的趋势。于是我国的学者们也人云亦云的提出应将持有型犯罪逐步扩张，将一些多发性的一般违法行为纳入刑法评价的范围，最大可能的发挥刑法社会防卫的功能，颇有“刑法万能论”的倾向，这无疑是非常危险的。将持有犯罪化必须考察持有行为犯罪化的刑罚必要性和相当性，从刑法谦抑性的原则出发，谨慎的增设持有型犯罪。

非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪是在恐怖主义日益频繁、并呈现出纵深趋势，反恐形势极其严峻的社会背景下出台的有效预防暴恐犯罪的举措，立法本意是值得肯定的。但是，《刑法修正案（九）》针对防控已经增设了四个新的犯罪行为模式，另外两条增强了以往恐怖主义犯罪的刑罚力度，可以算是不遗余力的打击了恐怖主义犯罪。将持有宣扬恐怖主义、极端主义物品规定为犯罪有“惊弓之鸟”的味道，是持有型犯罪的又一次不当扩张。

参考文献：

［1］法学辞典［M］.上海辞书出版社，1984.666.

［2］元照英美法词典［M］.法律出版社，2003.1067.

［3］冯亚东.试论刑法中的持有型犯罪［J］.中国刑事法杂志，2000，（2）.

［4］梁根林.责任主义视野中的持有型犯罪［J］.法学评论，2003，（4）.

［5］胡萨克.刑法哲学［M］.中国人民公安大学出版社，1994.79-118.

［6］李立众.论持有行为的形式［J］.法学评论，2000，（4）.

［7］储槐植.三论第三犯罪行为形式“持有”［J］.中外法学，1994，（5）.

［8］金万英.论持有的性质［J］.法律与社会，2008，（6）.

［9］樊崇义，周士敏，刘根菊.刑事诉讼法教程［M］.北京：中国政法大学出版社，1998.205.

［10］储槐植，薛美琴.刑法谦抑——由一则建议稿引发的思考［J］.云南大学学报法学版，2005，（3）.