张亮

[摘 要]我国对非法实物证据排除标准的构建包含对程序和实体双重角度的考量。对于程序性排除标准之设定，以实物证据收集行为是否侵犯诉讼参与人的权利为判断基点；对于实体角度的排除标准之设定，则是以司法公正的实现为目标。不过，我国非法实物证据排除标准中的对实物证据收集行为可以“补正或者合理解释”之界定，表明其侧重于实体公正与惩罚犯罪目的之实现。可以认为，如何平衡程序法与实体法不同的价值追求，同时在强化可操作性的基础上防止法官滥用自由裁量权，乃是未来完善我国非法实物证据排除标准需要考虑的根本问题。

[关键词]非法实物证据；程序违法；人权保障；司法公正

[中图分类号]D925 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2016）04-0059-06

一、问题的提出

证据制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，其中如何构建非法证据排除规则是证据制度框架确立过程中不可忽视的问题。可以明确的是，在对人权的尊重、司法公正的维护以及保障公民权利和防止公权力滥用等方面，非法证据排除规则凸显了非常重要的实践意义与功用。我国对于非法证据排除规则的规定主要来自于以下法律及相关规范性文件：2012年修改的《刑事诉讼法》，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，由最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部和国家安全部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）。在上述非法证据排除规则的制度性规定中，对非法证据进行分类以及确立非法证据的排除标准是最重要的内容。

按照理论界和实务界通常的理解，对非法证据采用何种分类方式，需要从操作层面出发，以便于更好地理解和适用相关规范，因此，“两分法”成为一种普遍被接受的分类方式。“两分法”根据证据的表现形式将非法证据划分为非法的言词证据和非法的实物证据。事实上，这一分类不仅与《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》的立法精神及内容相一致，也为2012年修改的《刑事诉讼法》（以下简称2012年《刑事诉讼法》）所采用。2012年《刑事诉讼法》第54条从原则上区分了非法言词证据和非法实物证据：非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述以及采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述两类；非法实物证据则包括不符合法定程序收集的物证、书证等证据。

从目前非法言词证据和非法实物证据有关排除标准的规定来看，两类排除标准在制度侧重程度上有所不同。鉴于司法实践中大量案例依然过于依赖言词证据的证明力，因而在制度上对非法言词证据排除标准的设定更为具体，以此防止言词证据的非法滥用。综观《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》及2012年《刑事诉讼法》的内容，涉及非法言词证据排除标准的规定明显多于有关非法实物证据排除标准的规定。特别是在《死刑案件证据规定》中，共有5个条文关涉非法言词证据的排除标准（分别为第12、13、14、18、19条），较之通过第9条、第26条、第27条和第28条设定的非法实物证据的排除标准，其内容更为丰富。

现代刑事诉讼证据领域和证明理念的发展，在经历了从过于迷信主观性较强的言词证据到不得不强化对言辞证据运用的规制后，越来越强调和重视实物证据的证明作用。这与实物证据自身所具有的较强的客观性和稳定性有关，也进一步凸显了实物证据的证明优势。在司法实践中，实物证据不仅比言词证据更能客观地证明案件的真实情况，而且往往成为检验其他证据是否真实的重要依据。

毋庸讳言，对于实物证据重视程度的提高，虽然逐渐改变了“口供为‘证据之王”的传统观念，但是如果缺乏对取证行为的具体规制，取证行为本身依然会导向权力滥用和对人权的侵犯。应当指出的是，目前我国证据制度仅重视规制言词证据的使用而忽视非法实物证据排除标准的完善，这与现代刑事诉讼证明的特点和理念是相悖的。

因为对现代刑事诉讼证明理念的理解存在缺陷，我国的证据制度不重视对非法实物证据排除标准进行具体界定。同时，在制度实践中缺乏对非法实物证据排除标准的关注，还会导致对实物证据的可靠性盲目信赖，而忽略实物证据的证明力也存在缺陷的问题。实物证据作为间接证据，必须与其他证据相互结合才能形成对案件事实的认定，而且实物证据的证明范围往往只涉及案件事实的一部分，在运用实物证据时，必须要认清其存在的局限性。如果过于信赖实物证据的可靠性，在司法实践中会忽视获取实物证据的行为本身带来的负面价值。

基于以上分析，本文从制度视角对我国非法实物证据排除标准进行探讨和反思。首先，审视非法实物证据排除标准与非法言词证据排除标准之间的区别，然后，立基于程序价值，考量非法实物证据排除标准设定时需要兼顾的实体价值，亦即需要“在坚守人权保障的同时，也要兼顾实体真实的发现和打击犯罪的需要”[1]。

二、基于程序违法的排除标准

仅就字面理解，可能会简单地认为非法实物证据中“非法”一词就是指违反法律之规定，但是从学理性和可操作性层面来看，其应当具有更为复杂的含义。根据一般的学理认识，违法的取证行为往往导向证据的“非法”性。而按照我国法定证据制度的要求，在法定的证据种类之外其他的证据形式不具有可采性，这表明不符合法定证据种类的其他证据缺失了合法性之要件。所以，无论是取证行为的违法还是实物证据自身的不合法都可以视证据具有“非法”性。不过，证据的“非法”是否就导致其需要被排除，还必须从制度角度作深入解读，以此来进一步展开对非法实物证据排除标准的分析。

首先来审视一下《排除非法证据规定》中对于实物证据之“非法”的界定。根据《排除非法证据规定》第14条，物证、书证等实物证据被视为“非法”主要是指物证、书证的取得明显违反法律规定。按照这一规定，取得实物证据的行为而并非实物证据自身才是实物证据具有“非法”性的认定依据，而对于“非法”一词内涵的初步界定就成为确立非法实物证据排除标准的基本出发点。还应注意的是，对于取得实物证据行为的违法程度，《排除非法证据规定》第14条强调了其“明显违反法律规定”。这一规定虽然意图确立一种具有普遍意义的排除标准，然而，其不仅缺乏对“明显”这一范畴的界定，还未就行为所违反的具体法律进行限定，由此模糊了程序法和实体法的界限。事实上，只有对非法取得实物证据的行为进行性质上的分类和解释，非法实物证据排除标准才能加以明确。有的学者将非法言词证据的排除标准作为非法实物证据排除标准的主要参照依据，认为“非法”就是指“取证手段违反了法律规定，比如采用刑讯逼供等非法手段获得被告人口供，采用暴力、威胁手段获得证人证言、被害人陈述”[2]。不过，基于两类证据的不同性质以及可能导致的取证行为的差异性，需要更为科学谨慎而不是简单地参照非法言词证据的排除标准来确立非法实物证据的排除标准。

对比《排除非法证据规定》中非法实物证据排除标准的模糊含混，2012年《刑事诉讼法》确立了相对更为明确的排除标准。根据2012年《刑事诉讼法》第54条的规定，“收集书证、物证不符合法定程序”作为新的排除标准，取代了“物证、书证的取得明显违反法律规定”这一原先的标准。显而易见，这一排除标准在一定程度上弱化了程序法和实体法界分的意义，强调了以收集物证行为的程序性违法这一认定要求。应当认为，新排除标准在一定意义上增强了司法的可操作性。但是，2012年《刑事诉讼法》并未就违反法定程序的收集实物证据行为进行具体分类，这依然影响了非法实物证据排除标准的准确性。对此，我们结合2012年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2012年《刑事诉讼法》司法解释）来加以分析。

严格来说，2012年《刑事诉讼法》司法解释对于收集实物证据行为的程序性违法种类也未作具体界分。不过该解释在强调判断收集实物证据行为是否违反法定程序需以所造成后果的严重程度来进行衡量的同时，给出了一组具有程序瑕疵的收集实物证据行为。根据该解释第73条的规定，包括下述行为：（1）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详；（2）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章；（3）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名；（4）有其他瑕疵的行为。这里，虽然具有程序瑕疵的收集实物证据行为毫无疑问应当属于程序性违法之行为，但是在有的学者看来，“有些形式不合法的证据，或者更一般的程序违法的证据，不一定都是非法证据”[3]。因此，必须进一步就收集实物证据行为的程序违法的性质再进行分类区别才能对基于程序违法的实物证据之排除标准作出更加具体的判断。

分析实物证据收集行为的程序违法之性质，要明确对行为本身进行程序性规制的目的，这就需要来审视程序自身独立的价值和作用。对于程序自身独立的价值及作用，最早由美国学者罗伯特·萨默斯作了系统阐释和分析。在萨默斯的理论中，程序的价值不是泛指法律程序呈现的所有价值要素，而是专指通过程序本身而非结果所彰显的价值标准。其中，公正的程序特别强调程序参与各方的平等性，由此“使个体尊严得到彰显和尊重”，尤其“法律程序还通过内在的构成性和调整性规则保证人们免于受到不人道行为的侵犯”[4]。实际上，这充分表明的是“对程序参与者应得权利和应得地位的尊重”[5]。那么，借助程序对权利加以保障，则主要是通过对权力的约束和控制来实现的。这里，考虑到侦查人员收集实物证据的行为也属于权力行使的范畴，对其进行程序性约束，通过控制权力的滥用来保障程序参与者尤其是被告人的权利，违反法定程序的收集实物证据的行为，则有可能涉及对公民权利的侵犯。根据2012年《刑事诉讼法》第14条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利，这一条文作为刑事诉讼法的基本原则贯穿于刑事诉讼程序的始终，这便从制度上明确了侦查人员收集实物证据的行为所应受到的程序性约束。由于并非所有违反法定程序收集实物证据的行为都涉及对诉讼参与人权利的侵犯，因而在性质上区分违反法定程序收集实物证据的行为，大致就有两种类型：一种是以侵犯诉讼参与人的权利之方式来收集实物证据；另一种是违反法定程序收集实物证据，但是其行为并未侵犯诉讼参与人的权利。根据对收集实物证据进行程序性规制的目的，只有第一种行为类型获得的实物证据应当作为非法实物证据加以排除。这表明，基于程序违法的实物证据之排除标准的判断最终是以收集实物证据的行为是否侵犯诉讼参与人的权利为根本出发点。

由是以观，2012年《刑事诉讼法》司法解释所列举的一系列具有程序瑕疵的收集实物证据的行为，鉴于未能对行为所侵犯的权益进行明确界定，因此不能必然将通过这些行为获得的实物证据视为应排除的非法证据。而在以收集实物证据的行为侵犯了诉讼参与人的权利为基准来对所收集之实物证据是否为应排除的非法证据进行判断时，对所侵犯的权利也需要作具体化的分析。考虑到宪法已经明确了人权保障这一基本理念，因此除了程序性权利，实体性权利也应当在刑事诉讼的程序运行中进行有效保障。有的学者认为，“中国的宪法、法律和相关司法解释较好地确认并保障了公民所享有的实体性权利和程序性权利，所有通过侵犯这些基本权利而获取的证据都应当认为是非法证据”[6]。然而，不得不承认的是，在我国目前的刑事诉讼制度中，由于就实物证据收集过程中的程序性违法行为所侵犯的权利并未做出明确具体的类型化界定，以收集实物证据的行为侵犯了诉讼参与人的实体性权利和程序性权利作为非法实物证据的排除标准，依然会使这一基于程序违法的排除标准存在较大灵活性而缺乏精准性，进而让法官在判断和认定非法实物证据过程中具有了较多的自由裁量权。同时必须指出的是，在这一标准的建立过程中始终“面临着一种权衡和选择：一方面是证据的证明价值；另一方面是取证手段的违法程度”[7]。换言之，基于程序违法的非法实物证据之排除标准的架构在着眼于人权保障这一作用的同时，也不能忽略非法实物证据排除标准的其他考量因素。可以认为，相对于从程序角度界定非法实物证据的排除标准，实体因素也是这一标准建构过程中需要分析和考量的。

三、排除标准中的实体考量因素

从2012年《刑事诉讼法》第54条的规定来看，在以程序违法这一排除标准之外又有如何对非法实物证据加以界分的其他考量因素，而这一考量因素在主旨上直接的指向就是司法公正。根据这一条文的字面含义，违反法定程序而获得的实物证据，如果加以采信可能会严重影响司法的公正性，除非对其进行补正或者合理解释，否则该证据就被视为非法实物证据。需要指出的是，条文在已经强调实物证据收集行为具有的程序违法特征的情形下，以“司法公正”这一范畴作为非法实物证据排除标准的考量因素，其评价主要是侧重于实体和结果层面。具体而言，条文明确了只有收集实物证据的行为导致证据的采信“严重影响司法公正”才可能将该证据视为应当排除的非法证据，其中对“严重”这一程度限定词的使用凸显了立法者就实物证据的排除不宜采取轻率而应采取审慎的态度。由于实物证据“是程序外的物所具有的性质或关系”[8]，而且本身客观性较强，立法者要顾及的是实物证据在案件实体真实发现过程中所能够发挥的重要作用。由此可见，排除标准对于司法公正的考量更多还是一种实体上的考量。

以司法公正为范畴来从实体角度界定非法实物证据的排除标准，还应当进一步具体化，然而2012年《刑事诉讼法》对此缺乏明确规定。这里应当强调的是，在对实物证据是否应当排除的实体考量中，实物证据自身的特性及其对案件实体公正产生的影响才是重要的，这与程序性标准中侧重于收集实物证据行为的侵权性质显然是有区别的。关于这一点《死刑案件证据规定》更加具体地通过条文对非法实物证据排除标准的实体考量因素作了表述，简言之，其主要考量实物证据客观真实属性的缺失对司法公正造成的负面作用。如果违法的实物证据收集行为破坏了实物证据的客观真实性，从而影响到其在案件实体中的证明力，那么采信该证据极易导向司法的不公，这一证据就会被视为非法实物证据并加以排除。根据《死刑案件证据规定》，在实物证据收集过程中证据的来源以及具体收集方式会对实物证据的客观真实性产生影响。以对视听资料的相关规定为例，按照《死刑案件证据规定》第27条，视听资料的来源是否合法，以及视听资料的内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形，应当是审查其是否具有可采性的重要内容；而该规定第28条更是强调，视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的，不能作为定案的依据。这里，尽管在一些学者看来，对于实物证据而言，违法收集行为“一般不会改变其固有性质和状态，不会导致证据内容的失实”[9]，但是，司法实践中并不能排除证据被伪造或者性态发生改变，只要对其客观真实性产生较大影响，采信这一证据就极易导致司法公正的丧失。

四、对程序和实体不同标准的权衡

值得注意的是，虽然我国刑事证据制度分别从程序和实体的角度对非法实物证据的排除标准进行了初步的界定，但是在2012年《刑事诉讼法》第54条还就这些标准的适用要求做出了其他规定，即通过补正或者合理解释，可以使应当被排除的实物证据重新获得合法性。那么，如何理解这一规定中“补正或者合理解释”的内涵，需要对排除标准中的程序性要求和实体考量因素及其相互关系重新加以审视并展开进一步的探讨。

当然，在理解“补正或者合理解释”这一行为范畴对非法实物证据排除标准具有的构成性意义之同时，必须明确“补正或者合理解释”的对象。通过对2012年《刑事诉讼法》第54条的解读，我们认为“补正或者合理解释”的对象为收集实物证据的行为。因为，无论是排除标准中的程序性还是实体性要求，都是在考量实物证据收集行为的基础上来进一步界定非法实物证据的范围。对此便又形成新的问题，即何种收集实物证据的行为可以“补正或者合理解释”。对于这一问题的分析，实际就再次关涉非法实物证据不同排除标准的研究。

从非法实物证据程序性排除标准的架构来看，其以收集实物证据的行为是否侵犯诉讼参与人的权利为基点。而被侵犯的权利性质，既可以是程序性权利也可以是实体性权利。鉴于违反法定程序的实物证据收集行为自然也是“非法”行为，这一程序性排除标准乃“着眼于非法取证行为的违法性质和后果”“通过排除非法证据，来惩戒、禁止侦查人员侵犯公民权利的行为”[10]。不过诚如前述，我国目前刑事制度中缺乏就程序性违法行为所侵犯之权利的类型化规定，对由于违反法定程序的收集实物证据之行为在权益侵害后果上并未形成十分明确的界定。如果将违反法定程序的实物证据收集行为与违反法定程序获得言词证据的行为相比较，前者主要针对场所和物品加以实施，一般侵犯的是公民的住宅权、财产权等权利；而后者主要针对人身展开，更多是侵犯了公民的人身权。从权利性质而言，后者更加基本和重要。考虑到对违反法定程序获得的言词证据采用绝对排除的方式，对基于程序违法的实物证据之排除标准则是可以更为灵活地设定。尤其是在收集实物证据行为虽然具有违法性却并不损害证据的客观真实性的情形下，该实物证据的可采性并不必然丧失。最高人民法院的一些学者对此也认为，违反法定程序的实物证据收集行为“情况比较复杂”，在情节比较轻微时“且可以补正和说明情况”[11]。这也就表明能够通过对违反法定程序的实物证据收集行为进行“补正或者合理解释”而使实物证据恢复合法性，换言之，非法实物证据程序性排除标准就应当被视为相对而非绝对的标准。

就基于实体角度的非法实物证据排除标准而言，其侧重点乃是收集实物证据行为对实物证据客观真实性的影响，而对收集实物证据的行为进行“补正或者合理解释”的目的则是使实物证据恢复合法性，那么在一些实物证据连客观真实性都不具备而被排除的情形下，对收集行为进行“补正或者合理解释”显然就失去了意义；同时，也有“相当多的证据由于具备稍纵即逝的特点在非法提取以后使合法提取成为不可能”[12]。不难理解，在以严重影响司法公正为前提的实体性排除标准之下，并不存在符合条件的能够“补正或者合理解释”的实物证据收集行为。

据此，我国非法实物证据的排除标准对于“补正或者合理解释”的界定，实际是建立在关于程序和实体不同判断标准的权衡基础之上，而权衡的结果仍然以发现案件的实体真实为主，所以基于程序违法而对实物证据的排除是有限而非绝对的排除。

五、结语

毋庸置疑，我国非法实物证据排除标准既包含了对程序公正和保障人权的价值追求，也融入了实体公正和打击犯罪的目标取向。但是，这一标准并未对其追求的不同价值目标加以平衡，而是侧重于实体公正与惩罚犯罪目的之实现。此外，由于这一排除标准仍然缺乏更为具体的界定而使法官对其拥有了较大的权衡和裁量空间，对此有的学者担忧地指出，“认识程度浅薄的法官，甚许误认为，反正是衡量，量出什么结果都不违法”[13]。实际上，在缺乏明确裁量标准的情形下，更易导致被告一方难以拟定具体而有针对性的辩护策略，这对被追诉人权益的保障是极为不利的。可以认为，如何进一步协调和平衡程序法与实体法各自不同的价值和理念，同时在强化可操作性的基础上防止法官滥用自由裁量权，乃是未来完善我国非法实物证据排除标准需要考虑的根本问题。

参考文献

沈德咏.中国刑事证据制度改革与发展需要处理好的几个关系[J].中国法学，2011（3）：11.

张军.刑事证据规则理解与适用[M].北京：法律出版社，2010：345.

樊崇义.“两个证据规定”理解与适用中的几个问题[J].证据科学，2010（5）：525.

Robert S Summers. Evaluating and improving legal processes-a plea for “process values”[J]. Connell Law Review，1974（11）：23.

陈瑞华.程序正义理论[M].北京：中国法制出版社，2010：169.

陈卫东.2012刑事诉讼法修改条文理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2012：79.

汪建成.中国需要什么样的非法证据排除规则[J].环球法律评论，2006（5）：552.

宋振武.传统证据概念的拓展性分析[J].中国社会科学，2009（5）：148.

谢安平，郭华.刑事证据的争鸣与探索—新刑事诉讼法证据问题的展开[M].北京：法律出版社，2013：223.

陈瑞华.问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003：437-438.

江必新.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2013：98.

马贵翔，等.刑事证据规则研究[M].上海：复旦大学出版社，2009：293.

林钰雄.干预处分与刑事证据[M].北京：北京大学出版社，2010：195.

[责任编辑 张桂霞]