刘　鑫

(中南财经政法大学 知识产权学院，湖北 武汉 430073)



刍议基因技术专利化的伦理争议

刘鑫

(中南财经政法大学 知识产权学院，湖北 武汉 430073)

摘要：伴随着基因技术专利化趋势的不断加强，基因专利的伦理争议也日益增多。理性主义原则所引发的优生学诘问和功利主义理念所衍生的工具化危险是基因技术专利化过程中伦理争议的突出表现。技术研发的目的划分、技术运行的知情同意和技术成果的惠益分享是化解基因技术专利化伦理争议的有效举措。

关键词：基因专利；理性主义；功利主义；优生学

网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20160405.1124.004.html

网络出版时间：2016-04-05 11:24

基因技术的专利化意味着基因技术的专利财产化。基因技术专利化的发展趋势无疑是化解基因技术高投入与长周期风险，激励基因技术创新和促进医药产业革新的可行之举。然而，由于基因技术与医疗行业和制药产业等领域联系紧密，其专利化过程中对于优生学困境和工具化问题等的伦理争议也随之愈演愈烈。

一、问题的提出

自从1953年弗朗西斯·克里克和詹姆斯·沃森发现了DNA双螺旋结构以来，基因技术飞速发展，1990年正式启动的由美国、英国、法国、德国、日本和中国科学家共同参与的人类基因组计划(human genome project,HGP)更是测定出了由人类染色体中所包含的30亿个碱基对所组成的脱氧核苷酸序列，并绘制出了人类基因组图谱①。基因技术的发展与革新使得基础研究、应用研究、技术进步以及工业化应用之间的联系变得异常紧密，它们相互之间的转化也变得格外迅速[1]4。换言之，在基因技术中，专利发明和科学发现之间的界限变得模糊，专利权保护范围的扩张趋势因此衍生。与此同时，高投入、高技术和高风险的特点进一步加剧了基因技术专利化的诉求。专利作为一种创新激励机制，无疑为基因技术的进步与应用注入了巨大的能量。然而，由于基因技术同医疗行业和制药产业联系密切，其专利化过程中的伦理问题与争议也层出不穷。专利体系旨在促进技术创新，而不是解决伦理问题[2]11。因此，在基因技术专利化过程中，伦理与技术的协调是不可规避的实践难题。鉴于此，有必要针对基因技术中理性主义的优生学问题和功利主义的工具化问题分别展开探讨。

二、理性主义视角下的优生学诘问

伴随着基因技术的飞速进步，体外授精和试管婴儿等干预人类繁殖的技术手段日臻完善。在基因技术专利化的过程中，基于理性主义的考量，专利技术往往被加上了优生学的烙印。易言之，基因专利制度在理性主义原则的指引下，呈现出优生学的制度倾向，即通过专利技术改善基因序列的不良状态，进而提高人类健康水平。

(一)理性主义的彰显

理性主义原则是现代社会的最基本原则，即现代化的过程就是理性化的过程[3]。基因技术专利化作为技术现代化的题中之义，是技术占有产权化和技术应用理性化的重要体现。在理性主义的语境下，采用技术干预人的繁殖是一种因科学技术的最新成就才产生的行为选择权[1]21。人类繁殖选择权的出现意味着人们可以依靠技术手段决定生命产生与否，以及生命的具体状态(包含健康水平和智力水准等诸多方面)。而且，通过专利制度在基因技术中的运用，人类繁殖选择权的技术基础获得了法律的支持与保障，从而进一步激励了基因技术的发展，为人类繁殖的选择权提供了更加坚实的基础。因此可以说，人类繁殖的理性化演变成了人类繁殖的工程化[1]58。

(二)优生学困境的理论探究

优生学作为基因技术理性主义观点的代表性理论，以用医学遗传学技术治疗疾病和改善后代遗传质量为根本出发点，其中利用基因技术增加体力或智力更佳者的出生率或改良人种的科学被称为“积极优生学”，而防止有遗传疾病孩子出生的科学则属于“消极优生学”[4]。但随着基因技术专利化的不断加强，基因技术领域也产生了技术垄断，致使优生战略的实施往往要受制于专利权人，从而导致优生学走上歧途。

首先，从社会层面来说，优生学往往担上“坏科学”或“邪恶科学”的骂名，如纳粹德国以优生学为名所实行的种族灭绝政策与美国的绝育和歧视性的移民政策[5]。由于基因技术专利化的增强赋予了优生政策以法律基础，在独裁政体下，以专利权为依据滥用基因技术以实现种族灭绝等“优生”政策的情形将更加隐蔽和难以防范。

其次，从家庭层面来说，基因技术在人的繁殖中的应用无疑会弱化父母子女的生物学基础，改变传统伦理道德中爱情与生殖统一的情形，危及家庭感情的牢固程度。尤其在当下基因技术专利保护的背景下，亲情关系在一定程度上被财产化了，这极大地突破了人们固有的家庭伦理观念。

最后，从个人层面来说，在采取基因技术手段干预人的繁殖的过程中，人类身体产权化的专利争议往往伴随着个人信息商品化的隐私危机，财产权属性的专利权与人身权属性的隐私权之间的矛盾与冲突无疑也是优生战略实施的法律困境与伦理难题[6]。

三、功利主义立场上的工具化危险

专利作为一种典型的知识产权制度，以赋予一定期限的独占权来促进新技术和新方法的开发，并以高度创新和内容公开的形式间接地服务于公共利益[7]29。在功利主义思潮的影响下，基因技术专利化必将更多地考虑社会公共利益，很多时候甚至会出现以牺牲个人利益为代价来实现公共利益的工具化危机。

(一)功利主义的呈现

功利主义是一种规范伦理，其实质在于将行为的后果或遵循行为规则的后果是否有助于所有当事人功利(快乐、安康、利益、益处、效用、偏好与幸福)总量的最大化作为其是否合乎道德的标准[8]。基因技术在专利化过程中，坚持功利主义理念，以实现人类“幸福的最大化”为制度宗旨，在自主社会化的基础上由专利权人和被许可人以及相关基因权利人进行协商，实现协商伦理条件下的利益平衡。但从另一方面来讲，功利主义指导下的协商伦理必然导致个人利益全面从属于集体利益的后果[1]251-254。在基因技术专利保护进程中，个人利益服从于集体利益的功利倾向将造成个人基因利益向社会技术进步的妥协，以及个人基因利益和个人专利权益向公共健康利益的让步，甚至立足功利主义的理念会出现为实现人类整体幸福最大化而损害平等及自由等个人基本权利的情形。

(二)工具化危险的理论诠释

人身工具化作为功利主义理念在基因技术专利化过程中的突出表现，是指每一个人，即基因携带个体，都被当作基因专利技术不断发展进步的工具，为基因专利技术的研发提供必要的来源支持和物质保障。从生物学及医学上来讲，基因是具有特定遗传效应的DNA分子的一个片段[9]53。而人体基因是人类DNA(脱氧核糖核酸)分子上具有遗传效应的特定核苷酸序列的总称，即具有遗传效应的DNA分子片段[10]4。因而，人的工具化也就意味着个体已经变成了一个单纯的基因(“好”基因或“坏”基因)携带者，其“价值”应当首先或者仅仅根据他对基因池质量的贡献加以度量[1]283。诚然，在功利主义理念的指导下，人身工具化是基因技术发展的重要趋势和有效助力，但是绝对的工具化却忽视了个体作为人存在所必须拥有的基本权利和伦理自由。人身工具化意味着将人作为一种物来对待，为推进技术进步和实现利益的最大化，人可以被不受限制地使用。基因技术专利化过程中的这一功利主义趋势无疑是对生命伦理中人自然体的神圣性理念的颠覆，更是对宪法所保障的人之基本权利的践踏。如果不加以限制，任由工具化趋势的蔓延，必将使宪法的权威受到质疑，伦理的功能受到贬损，导致人失去在社会上生存与发展的法律与伦理基础，无法获得应有的尊严与关爱。因此，在基因技术专利化过程中，必须对为追求财产利益所诱发的人身工具化情形加以严格地限制，谨防片面追求人类整体的利益最大化而损害个体利益的功利主义行为发生，从而实现相关各方的利益平衡。

四、基因专利的伦理规范重构

基因相关权利义务的问题“看起来”是需要政府的积极立法作为，但更重要的是需要生命科学社群与人文法律学者更有意识地合作与参与关怀，来促进提升对于基因问题的“责任意识”[11]136。鉴于此，有必要从技术研发的目的划分、技术运行的知情同意和技术成果的惠益分享等方面来重构相关伦理规范，以适应基因技术专利化的发展趋势。

(一)严格的目的划分

基因技术的专利化是基因技术的产权化。基因技术的发展对与生命健康高度相关的医疗行业和制药产业都产生了巨大的推动作用。因此，有必要从技术目的上加以考察，来判定某一基因技术是否适合专利保护。具体而言，基因技术的目的大体可以分为两种：一种是以基因诊断和基因药品等为代表的疾病治疗目的；另一种则是以克隆技术为代表的生命创造目的。毋庸置疑，前者具有良好的社会效果，应当运用专利制度予以激励；而后者极易造成伦理秩序的混乱，应当加以严格限制。因此，在对基因技术进行目的划分的过程中，应当明确疾病治疗目的和生命创造目的之间的本质差别，切不可扩大或缩小疾病治疗行为和生命创造行为的伦理范畴。

(二)知情同意规则的引入

知情同意作为一项法律准则，最初产生于临床医疗领域并逐步被广泛运用，其目的在于维护医疗关系中处于被动地位的病患的意思自治权利[12]。在基因专利技术的研发过程中，研究者与基因者的关系同医患关系颇为相似，两者均会涉及对人体的干预。因而，在人体基因的研究过程中，有必要以基因者充分的知情同意为基础，确保人们有权自主决定是否接受研究带来的风险，尊重与保护基因者自身利益，实现利益平衡。然而，充分的知情同意并不是绝对的知情同情，在涉及重大社会公共利益或性命攸关的紧急情形下，允许例外情形存在。例如，在临床医疗过程中，知情同意原则就具有在病患生命危急时，医师享有特殊干预权的伦理例外[13]。因此，在基因技术专利化过程中，必须坚持充分知情同意的伦理原则，与此同时，允许基于公共利益和紧急状况考量等伦理例外情形的存在。

(三)惠益分享机制的完善

惠益分享作为《生物多样性公约》对生物遗传资源保护的重要原则之一，是化解基因技术专利化过程中产生伦理冲突的有效举措，其具体含义为资源所有者可以分享通过利用生物和遗传资源所产生的经济利益。基因技术的专利化为技术成果研发者带来了巨大的经济利益，而基因资源与技术创新是“源”与“流”的关系，基因者的权利也应当得到尊重[14]。因此，在基因技术专利化过程中，有必要构建研发者(及专利权人)与基因者之间的惠益分享机制，通过研究者(及专利权人)与基因者的平等协商，订立基因技术的惠益分享协议，以契约机制平衡研究者(及专利权人)与基因者之间的利益冲突，实现基因技术专利化的伦理协调。然而，契约机制作为一种民主决定模式具有正统化的危险，即在协商过程中，容易被组织化的利益往往集中于少数专利权人手中，它们相对于分散在广大基因者手中不易被组织化的普遍利益来说，更容易在契约中被反映出来[15]5-6。因而，在基因专利技术的惠益分享机制中，应该加强对处于弱势地位的基因者的保护，设定基因者利益分配的最低标准，实现研究者(及专利权人)与基因者之间有效的惠益分享。

综上所述，随着基因技术研发的进一步深入，基因技术专利化的伦理争议也会日渐激烈。然而，无论技术如何进步，技术研发的严格目的划分、技术运行的充分知情同意和技术成果的有效惠益分享都是化解基因技术专利化伦理争议的重要举措。只是随着技术内容的更新，平衡措施的具体规定也会随之改变，从而实现基因技术专利化的伦理协调。

注释：

①人类基因组计划(human genome project)是由美国科学家于1985年率先提出，于1990年正式启动的。美国、英国、法国、德国、日本和中国科学家共同参与了这一预算达30亿美元的人类基因组计划。截至2005年，人类基因组计划的测序工作已经完成。其中，2001年人类基因组工作草图的发表被认为是人类基因组计划成功的里程碑。

参考文献：

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[14]黄玉烨.人类基因提供者利益分享的法律思考[J].法商研究，2002，(6)：98-103.

[15][日]田村善之.田村善之论知识产权[M].李扬，译.北京：中国人民大学出版社，2013.

(责任编辑白晨)

On the Controversies over the Ethics of the Patent Genetic Technique

LIU Xin

(School of Intellectual Property Rights,Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan,Hubei 430073,China)

Abstract:With the tendency of genetic technique being patented,there are more and more controversies over its ethics,which are reflected in the eugenic question raised by the rationalistic principle and the instrumentalist danger derived from utilitarian concept.These controversies may be resolved by means of differentiating the purposes of technical development,making the technical operation known and shared by the genetic subject,and bringing the benefit of the technical gains to the genetic subject.

Key words:the genetic patent;rationalism;utilitarianism;eugenics

收稿日期：2016-01-23

基金项目：中南财经政法大学研究生创新教育计划项目(2015S1502)

作者简介：刘鑫(1991-)，男，山东蓬莱人，中南财经政法大学知识产权学院知识产权法专业在读硕士研究生，主要研究方向为知识产权法。

中图分类号：D 923.42

文献标识码：A

文章编号：2095-462X(2016)02-0058-04