周湖勇（温州大学法政学院，浙江温州 325035）



我国老年监护制度的立法检讨与完善

周湖勇
（温州大学法政学院，浙江温州 325035）

中共十八届四中全会提出要编撰民法典，由此提出监护制度的立法问题，其中老年人权益保障问题就成为其中的一个重要问题，这是我国进入老龄社会后老年人权益保障的需要。为此需要从立法原则、立法模式以及具体制度的设计等方面对老年人的权益进行修改和完善。

老年人；监护；民法典

中共十八届四中全会提出要编撰民法典。可以预见，民法典的制定是今后一段时间我国立法的重点和热点问题，民法典作为市场经济和社会生活的基本法，其制定牵涉到全社会的方方面面。随着我国逐步进入老龄社会，老年人权益的保障已经成为我国立法和司法实践一个难点和重点问题，保护老年人权益也是民法的一个重要任务，因而在民法典的制定中要考虑老年人权益保障问题，为此需要对现行监护制度进行全面梳理，以便在民法典中对监护制度作出全面系统的规定，据以有效保障老年人的合法权益，适应老龄社会的需要。

一、现行监护制度修改的必要性

（一）设立老年人监护制度是保护老年人权益的迫切需要

老年监护制度属于成年监护制度的一部分，是指为了保护因年老而不能全部或部分处理自己事务的人的合法权益而为其设立监护人，对其人身、财产和其他合法权益进行照护和管理的一项民事法律制度。我国现行法律只规定了未成年人和精神病人的监护制度，明显不适应我国老龄化社会发展和老年人生活与权益保障的需要。老年人受生理规律的影响，随着年龄增长，自身的能力，如自理能力、辨识、控制能力也可能随之弱化，甚至丧失，因而很难通过自身实施法律行为，以行使相关权利，履行相关义务。虽然《民法通则》规定，人的权利能力始于出生，终于死亡，但由于没有精力或能力去行使权利，老年人的人身权、财产权等权利很多处于“睡眠”的状态，甚至自己的权利受到侵犯，仍然无法通过有效途径予以保护，这在老龄化社会将更为明显和普遍。

目前中国是世界上唯一的老年人口过亿的国家，占全球老年人口的23.6%。第六次全国人口普查数据显示，截至2010年10月1日，60岁以上的老年人达1.78亿，占总人口的13.26%，其中65岁以上老年人为1.19亿，占总人口的8.87%。“十二五”期末，老年人口将达到2.21亿，平均每年增加860万，老龄化水平提高到16%，到2025年突破3亿，2033年突破4亿，2055年前后达到峰值4.87亿。国家统计局发布的数据显示，截至2011年底，我国60岁及以上人口约1.85亿，占总人口的13.7%；65岁及以上人口约1.23亿，占总人口的9.1%；80岁以上高龄老人已超过2000万。在这样一个庞大的老年人大军中，失能、半失能老人的数量约3300多万。随着老龄社会的到来，如何妥善解决如此众多的失能和半失能的老年人的照护，让他们老有所养、老有所依、老有所为、老有所用已经成为中国一个重大的社会问题。

在实践中，由于缺乏有效的监护制度，很多老年人的权益容易受到侵犯，进入诉讼程序只是少数，但在这些案件中，大多数又是老年人监护问题。根据上海市长宁区人民法院的统计，2009年至2013年，申请宣告公民无行为能力和限制行为能力案件85件，申请确定监护人6件，申请变更监护人14件，申请宣告公民恢复民事行为能力5件。其中，申请宣告公民无（限制）行为能力、申请确认监护权案件中约有70%是由于老年痴呆、脑梗等老年疾病造成，30%则是因为精神疾病、智力残疾等原因。而申请变更监护权案件中，约60%是由于原监护人死亡需要重新确定监护人，40%则是申请人认为原监护人存在侵害被监护人利益的行为而要求变更监护权［1］。

同时，实践中由于缺乏合理的监护制度，失独老人因无监护人而无法进入养老院，就医因为没有监护人签字而无法进行手术。“三无”老人①俗称指城镇居民中无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人，或者其赡养人和扶养人确无赡养或扶养能力的60周岁及以上老年人.由政府供养，街道或民政部门承担具体监护之责，但对于日渐庞大的失独群体还没有具体的政策支持，其正当医疗权等权利由于缺乏合理的监护制度而得不到保障。

（二）现有监护制度的缺陷无法适应老年人权益保障的需要

我国现行监护制度是建立在传统的家庭伦常道德基础上的，立法观念较为滞后，与国际社会提出的“尊重自我决定权”、“充分发挥本人残余能力”等成年监护理念不相符，尚未与国际法律制度接轨［2］。还有学者指出，我国监护制度重家庭责任，轻国家责任；重亲属监护，轻社会监护；重扶养关系，轻监护体系；重未成年人监护，轻老年人监护。具体而言，现有监护制度存在如下缺陷。

第一，适用对象狭窄，只适用于未成年人和成年的精神病人，没有设立专门的老年人监护制度。《民法通则》规定了监护制度，但仅对无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人和成年精神病人设立监护制度。根据《民法通则》有关规定，成年监护制度适用对象为精神病人，不适用老年人监护，或者只有不能辨认和控制自己行为的成年精神病人才可以适用成年人监护制度，并没有专门的老年人监护制度，实践中法院比照精神病人监护制度确立老年人监护制度，上述长宁区人民法院就是如此。

第二，我国监护制度只有法定监护，没有意定监护，没有关注到被监护人的自我决定权和尚存的自由意志与行为能力。根据《民法通则》的有关规定，我国成年人监护制度包括法定监护、指定监护，没有规定意定监护，即监护人无法在自己清醒的时候确立监护人，从而无法反映被监护人的真实意思，无法体现其意志，即使其和有关亲属关系恶劣，在双方互不信任的情况下，根据现行法律的规定，仍然要选择顺位靠前的亲属作为监护人。

第三，监护人范围比较狭窄，难以有效维护老年人的合法权益。根据《民法通则》的有关规定，监护人一般为被监护人的配偶、父母、子女，在特殊情况下单位、居（村）委会或民政部门也可担任监护人，即如果被监护人没有配偶、子女和父母，或者其配偶、父母和子女没有监护能力，单位、居（村）委会或民政部门也可以作为监护人。如此规定可能适合未成年人的监护，但对老年人的监护人未必合适：老年人的配偶、父母可能年事已高，难以胜任监护人工作；而很多老年人的子女是独生子女，一对夫妻可能要承担四个老人的监护职责，加上繁重的工作和养育自己子女的重任，其成年子女工作可能力不从心；在农村，为了生计，成年子女很多常年在外，也无暇照顾老年人；单位、居（村）委会或民政部门担任监护人缺乏可行性与合理性，在实践中基本处于闲置的状态。

第四，监护人的确定主要考虑的是监护人和被监护人亲疏关系，未必有助于被监护人的权益的保护。鉴于我国传统习俗，加上我国主要是家庭养老，在确定监护人时，主要考虑的是被监护人和监护人之间的亲属远近关系。一般而言，监护人的确立首先考虑的是配偶、父母、子女、兄弟姐妹等，然后才是愿意承担监护责任的其他亲友。从根本而言，监护制度的目的是为了保障老年人的合法权益，实现其利益的最大化。因此，在确立监护人时，不仅要考虑监护人和被监护人之间的关系，从监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人生活上的联系情况等因素加以考虑，还要考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系等因素，由此才能保证监护人全面履行监护职责，防止监护人对被监护人实施侵权行为。

第五，婚姻法的规定虽历经了 2001年的修订，但对老年人监护只关注赡养问题，对老年人平等权利和地位以及老年人如何自主参与民事生活，特别是老年人的财产权益的关注还不够。

第六，监护救济和监督程序不合理。根据《民法通则》的有关规定，监护人未履行监护职责或侵害本人利益的，其他有监护资格者可以向法院起诉，要求更换监护人。但是由于我国没有明确规定设立监护监督人，在监护人不认真履行监护职责时，对被监护人难以及时救济，这种现象在孤寡老人以及亲人不在身边的老人身上更容易发生。

二、2012年修订的《老年人权益保障法》对意定监护制度的确立

2012年修订的《老年人权益保障法》首次确立老年监护制度，并将其作为老年人权益保障机制的重要组成部分，该法第26条规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”对该制度可以作如下解读。

第一，该制度的确立有助于弥补老年人行为能力的不足，从而建立较为完善的行为能力制度，从而维护老年人的合法权益。如前所述，《民法通则》规定的监护制度包括未成年人监护和成年人监护，而成年监护主要适用于精神病人，而对非精神病人的成年人，如老年人因为自己的行为能力的缺陷而无法处理自己的事务的成年人（老年人），比如对于精神状态正常但行动不便无法正常处理自己事务的老年人则无法适用，而该条则可以适用非精神病但行为能力欠缺的老年人。

第二，该条还确立了意定监护制度，且确立了意定监护优先法定监护，既充分尊重了老年人的意识自治，又规定了老年人一旦无法行使权利时的法律救济途径。根据该条，具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。只有在没有意定监护的前提下，才适用法定监护，充分体现了监护制度“尊重自主决定权”的理念。

第三，该条和《民法通则》的相关规定接轨。法定监护人需要根据《民法通则》予以确立。据此，老年人的监护人可以是：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友；居民委员会；村民委员会等。

总之，该法的修改在一定程度弥补了《民法通则》监护制度的不足，有助于维护老年人的合法权益，适合我国进入老年人社会的需要。同时，该条还进一步体现了对被监护人自身意愿的尊重，体现尊重老年人“自我决定权”的立法理念，但该条没有规定意定监护的具体实施方法，没有规定监护监督的实体制度和具体程序，除了对指定监护作出了“除依照有关法律的规定确定监护人”的规定以外，其他程序概无规定［3］。因此，需要制定有关具体规则，需要民法典或相关单行法予以具体化，以增强其可操作性。在民法典制定的重新启动之际，需要立法者对该制度予以考虑，决定是否将其放入民法典中，还是另外制定单行法。

三、老年人监护的立法模式的选择

关于老年人监护的立法模式，有以下观点和模式：第一，专门专项立法，即制定老年人监护法或成年人监护法，对老年人监护进行专门立法。第二，将老年人监护放在民法典中，但具体放在民法典的哪一部分则存在不同的观点：一种观点认为应当在亲属法中规定老年人监护制度，设立完整的老年人监护制度，具体包括老年人监护的基本原则、主体范围、监护类型与方式、 监护的设置、监护主体的权利义务、监护的 终止、监护监督等内容，而这些应当在民法典的亲属编中以专章的形式予以明确规定［4］。大陆法系的国家大多将监护制度置于亲属法，作为对亲权的补充和延伸。因为无论是对未成年人的监护，还是对精神病人的监护都以亲属监护为主，第三人监护只是亲属监护的补充和延伸［5］。另一种观点则主张放在民法总则中的民事主体部分予以规定：在我国民法典的制定中，应当将监护制度置于民法典总则，将亲权置于亲属法中［6］。

上述观点都具有合理性，且都能找到具体的立法实践依据，如英国和美国等国采用单行法的模式，有的国家和地区是将其纳入民法典中，其中有的将其放在总则主体制度中，如中国大陆和台湾地区“民法典”，有的则放在亲属法中。

监护制度横跨民法总则和婚姻家庭法，涉及民事主体制度、法律作为制度和监护制度。同时，老年人监护作为老年人权益保障法的一个重要组成部分，也属于社会法范畴。因此，老年监护立法既要考虑其作为老年人权益保障法重要组成部分而与民法总则、婚姻法、继承法、社会保险法等相关法律的一致性和协调性，又要考虑老年人监护性质的特殊性和立法目的的实现。

将老年人监护纳入亲属法具有一定的合理性，因为老年人监护主要由具有亲属关系的自然人担任的，监护人主要是被监护人的配偶和子女等近亲属。亲属的身份是确立老年人法定监护的主要依据，在没有意定监护的前提下，监护人首先由其配偶、子女担任，只有在没有亲属、亲属不能承担监护责任或有损被监护人的利益的前提下，才考虑确立公职或单位监护人。因此，监护人和被监护人之间一般存在亲属关系。一般而言，监护人能够最大程度维护被监护人的利益，其对被监护人的生活起居、性格、生活习惯等最为熟悉，知悉被监护人的需要，监护人作为被监护人的亲属最符合被监护人的利益。同时，监护制度恰恰是当事人亲属关系的体现，因而将其放入亲属法中具有合理性，符合监护人制度的内在逻辑。但是，下列几个因素需要予以斟酌：一是亲属家庭关系日益出现松弛化的趋势，国家介入得越来越深，干预手段越来越多样化，即监护制度出现了公法化趋势。二是监护制度的适用范围日益广泛。从历史维度来说，监护制度呈现出由家庭化向国家化、由亲属化向社会化、由私法化向公法化的强劲走向；公职监护和亲属法不相吻合［7］。

从本源意义而言，监护制度是作为民事行为制度的配套产生的，民事主体具有民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力。自然人和法人等主体因为具有民事权利能力而具有法律人格成为民事主体，民事主体则通过法律行为借助民事行为能力制度实现意思自治，并对自己的行为承担民事责任。但是，民事主体享有民事行为能力的前提是具有理性和自由意志，即能够判断自己行为的法律意义和法律后果，如果行为失常或有缺陷，则需要创设监护制度和代理制度来实现。由此，民事权利能力制度、民事行为能力制度和民事责任能力制度以及监护制度就构成比较完整的民事主体制度，于此意义而言，将监护制度放在民事主体制度之中具有合理性。但是，将其放在民事主体部分又无法对老年人监护作出详细的可操作性规定，那样可能和民法的理念和原则不协调，影响民法作为私法基本法的地位。

笔者认为，监护制度立法完善不仅要考虑在民法典中予以规定，还要考虑其特殊性，以及和老年人权益保障法的协调问题。因此，可以考虑在民法典中规定监护的共性问题，再通过指定单行法对其作出详细的规定，以增强其可操作性，鉴于老年监护制度的特殊性，应根据老年人身体和心理等智障的情况，反映，或者是部分反映老年人的意志和意思表示，以尊重老年人自我决定权，并尽量让其参与社会，进行正常生活，从而做到自主，自为。老年人监护和未成年人监护与精神病人监护应当有所差别。因此，可能的立法模式是在民法典中规定监护制度的共性问题，之后再通过制定单行法对老年监护制度的共性作出详细的规定，以便增强制度的可操作性，并体现其特殊性。同时，这也要考虑相关立法的协调问题。不仅要考虑其和民法总则、婚姻家庭法、继承法的协调，更要考虑其和老年人权益保障的协调。老年监护制度是老年人权益保障法的一个重要组成部分，根据老年人权益保障法制定的专门法律或法规，既是完善老年人权益保障法律体系的重要措施，也属于老年人立法的配套立法［8］。老年监护不仅仅是一个民法论题，还是一个社会法论题。根据我国法律部门的划分，老年人权益保障法应当属于社会法的重要组成部分，其立法理念和原则与普通民法不同。为了保障民法的纯粹性，可以制定专门的《老年监护法》，这既是我国进入老龄社会的需要，也是适当规范法律部门的需要。还有，世界上很多国家都是单行立法，如英国、美国等国都制定了单行法，大陆法系国家在民法典规定监护制度的同时，还对老年人监护进行专门立法，甚至制定专门配套的程序法。

四、老年人监护的立法理念和原则

老年人监护制度的完善需要通过修改相关立法并完善有关具体制度才能实现。但是，如果忽略理念的引领和原则的指引，有关制度的改进也将是不完善的，在司法实践中执行也会发生变异，立法修改的目的将难以实现。因此，在修改监护制度时，应当根据老年人监护制度的理念确立监护制度制定和实施的基本原则，确保立法的实际运行不会产生太多偏差。我国台湾地区在 2008年确立了监护和照顾制度，奉行一种全新的成年人监护、照护的理念，从全面监护转向部分监护，重视成年障碍者的人权，尊重其残余意思能力和自我决定权，援助其在不受歧视的条件下，平等、正常地参与社会生活［9］。根据老年人监护的实践以及西方国家监护制度的改革经验可以总结老年人监护的发展趋势以及基本原则，这对构建我国老年人监护制度具有指导和借鉴意义。

（一）立法理念

现代成年监护制度的确立要树立以下理念：一是尊重本人的自主决定权，这是成年人监护的核心理念，具体有两重含义：一是能力低下的场合，要活用其残存能力；二是在有能力的时候，预先作好自己的决定，前者是法定监护的任务，后者是意定监护的任务［10］。二是维持本人生活正常化，就是要让被监护人能够回归社会，参与社会，发挥老年人在社会中的应有作用，即我们常说的“老有所养、老有所依、老有所用、老有所为”。传统的禁治产和准禁治产形式有利于保障被监护人的利益，本质却是维护交易的安全，并以剥夺被监护人自主、自治能力为前提和代价，结果造成老年人的被剥夺感，产生“老了、没用了”的消极体念，这实际上造成对老年人的歧视，这就是所谓的“反向歧视”。

（二）立法原则

1.意思自治基础上的国家干预

老年人监护和未成年监护以及精神病人监护具有共性，它们都是为了保障被监护人的利益而设置的，但老年人监护制度有其个性和特殊性，老年人监护适用的很多情形是老年人自身具有意思和判断能力，只是因为身体的原因无法亲自行使；即使是意思不能，也可以事前预见，并可以通过自己的行为选择自己信任的监护人，因而老年人制度的设计应当充分体现被监护人的意思自治，从而最大程度反映和保障被监护人的利益，毕竟每个人是自己利益的最佳判断者，对相关事务和监护人也最为熟悉，因而能够选择出最符合自己利益的监护人，并对监护协议的内容作出最符合自身利益的选择。

为了保障被监护人的合法权益，防止监护人滥用权益，确保监护人忠实地履行保护义务。国家对监护制度进行必要的监督，现代以来，各国公权力对监护事务的介入越来越深，范围越来越广，从监护人的设立、约束、批准监护、职务内容、解除监护等出现，司法权全面介入，成为现代监护法的趋势和通例［11］。但和精神病人及未成年人不同，老年人可能还有一定的意思表示，被监护人就应当尊重其意思表示，尊重老年人的自我决定权成为老年人监护制度的核心理念。

2.权利义务的平衡

老年人监护应当体现权利义务的一致性。在意定监护中，监护人和被监护人应当通过协议，约定双方的权利义务，实现两者权利义务的平衡，除意定监护中约定的监护人和被监护人双方的权利和义务外，还应规定监护人的义务和权利，规定监护人享有报酬请求权、辞任和拒任权、代理权、同意权等。在法定监护中，也有要体现权利义务的一致，既要注重被监护人权益的保障，也要注重保障监护人的利益，以调动监护人的积极性、主动性，更好地为被监护人服务，监护不仅是一种义务，也是一项权利。

老年人监护不仅是一个家庭的行为，而且是一种社会公益。政府和社会有责任和义务保障老年人的权益，不仅要完善相关社会保障制度，比如医疗和护理制度的完善和支持，发挥政府在其中的应有作用，而且还要通过政府的干预和介入，实现监护人和被监护人权利义务的平衡，但要充分尊重被监护人的自主决定权。

3.自立、自主、参与

传统的禁治产制度从维护交易安全出发，对被监护人的行为作出严格的限制，甚至剥夺被监护人的行为能力，其中的原因很简单，传统民法主要是财产法。用徐国栋教授的话讲就是“物文主义”，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释为经济法，忽略民法的社会组织功能，并且把民法的一切和财产法无关的内容排斥出去［12］。因而，禁治产制度的立法目的主要为了保障市场交易的安全，甚至不惜剥夺被监护人的行为能力。日本学者指出：传统民法是交易法。把交易作为前提，要保护高龄者就要进行禁治产、准禁治产宣告。为了保障老年人的基本人权，适应老龄社会的需要，各国纷纷对传统的禁治产、准禁治产宣告制度进行改革，强调自治，而不是他治，强调参与而不是剥离，强调人身监护，而不仅仅是财产管理。法律政策最终不仅要与“老年人需要”相适应，而且在人道主义方面，实现老年人“自立、参与、照料、自我实现、尊严”，建立“不分年龄、人人共享的社会”。这是当代成年监护制度改革的社会背景和实际需求［13］。据此，应根据老年人的身心状况实行不同层级的监护制度，以充分反映被监护人的意志和利益，让老年人能够参与社会，变成一个“正常的人”，既能做到老有所养，老有所依，还要强调老有所为、老有所用。

四、老年人监护制度的完善和具体化

从世界范围来看，成年监护制度目前已经比较清晰地呈现出以下发展趋势：从医疗保护模式转向人权监护模式，从全面监护转向部分监护，制度利用者扩大化，保护和支持措施多元化，意定监护为主，法定监护为辅［14］。据此，我国老年人监护制度的完善需要充分借鉴世界范围内监护制度的发展趋势，从我国的实际出发，尤其要考虑我国人口老龄化的现状和发展趋势，充分发挥监护制度在老年人权益保障中的应有作用，实现老年监护的立法目的。

（一）实行意定监护为主、法定监护和指定监护为辅的模式

“正常化、尊重自我决定权”是身心障碍者（包括老年人）国际人权保障的基本准则，据此，应当以任意监护为主，法定监护为辅，且任意监护优先于法定监护。自主决定权不仅表现在尊重意思能力不健全时残留的仅有的自我决定权，即有限的意思表示，而且要尊重意思能力丧失之前的自我决定，即被监护人在能力丧失之前对自身事务的安排，这能较为充分反映被监护人的意志和利益，因此应当落实《老年人权益保障法》第 26条的规定，鼓励具有完全民事行为能力的老年人，依自己的意思选定监护人并与之订立委托监护合同，由本人将有关自己的监护事务的全部或部分代理权授予监护人，在本人因年老、精神障碍或其他丧失认识、判断能力的事实发生后，合同生效。同时，为了保障合同的合法性，可以考虑对此类合同实行强制公证，即公证是合同的生效要件，由此维护双方权利义务的平衡，保障老年人的合法权益。在尊重被监护人意志的基础上，完善指定监护的人员的顺序、指定程序及异议程序。

（二）根据老年人身心的状况分层分级设立监护内容

为了更好地保障老年人的合法权益，应根据老年人身心状况，建立多元化、多层次的老年人监护制度，充分反映老年人的意志和利益。从监护的内容来看，老年人监护可以包括日常生活、疗养看护、财产管理、身体照顾等方面，并根据具体内容约定和设定相关的权利义务。不同的照护内容，权利义务的设置是不同的。从监护的方式，老年监护可以分为意定方式和法定方式，法定方式又可以分为全面监护、部分监护和特定监护，在充分调研的基础上可以作出适合自己的选择。其中，德国、日本和我国台湾地区的模式可供参考。

1990年，德国在废除禁治产宣告制度的同时，将成年监护由原来的“监护和辅佐”合并为“照管”，由此监护制度富有弹性，能够适应不同的“照管”对象的需要选择不同的“照管”内容，具体的对象包括精神病患者、智力障碍者、身体障碍者以及老年人。日本的法定监护制度针对因精神障碍而欠缺辨识事理能力且处于常态、因精神障碍而辨识事理能力明显不足、因精神上的障碍而辨识能力不足而分设监护、保佐和辅助措施，这三种情形根据被监护人的辨识能力对其行为能力作出不同程度的限制。我国台湾地区也根据被监护人的标识能力分为受监护宣告和受辅助宣告，在前一种情形，被监护人的所有行为均须监护人代理，在后一种情形下，除了纯获利益或日常生活等必须行为以外，被监护人的其他行为须得监护人同意。其中，德国模式最富有弹性，可以根据被监护人的情况作出具体的有针对性的选择，但过于灵活，实践中很难把握，日本模式相对比较复杂，我国台湾模式则比较简便，易于操作。

（三）设立和完善监护监督权力机关，并完善相关程序

虽然老年人监护是为了保障被监护人的利益而创设的，但监护是以限制老年人基本权利和自由为前提、以干预其日常事务为手段，并通过监护人之手来保障被监护人的权益，监护人极易滥用权力（利），损害被监护人的合法权益。因此，监护人资格的设定和监督就显得极为必要，建立有效监督制约机制因而成为监护制度的一个重要课题。监护监督人的职责主要是监督监护人善意良好地履行监护义务，对监护人危害被监护人人身、财产权益的行为及时向法院报告。

为此，有的国家设立监护监督权力机关，由其产生监护监督人。有些国家的监护监督权力机关为司法机关，在监护人出现不合乎资格情况时，可以请求法院撤换。日本所有监护均由家庭法院统一行使监护人选任权，对不同类型的监护人均设立监督人，使监护监督体系更加严密。英国则制定《持续性代理权授予法》，通过立法保障在本人意思能力丧失后监护契约仍然有效，代理人仍有权继续代理本人的监护事务，但同时要受到本人的亲属及法院的监督。同时，此类代理权须在法院进行登记，经法院允准登记后才能发生效力；其《意思能力法》也提出建立公共监护人制度，由公共监护人实施通知义务。

从监护监督的有效性和便利出发，我国应当扩大监督权力机关包括村（居）委员会、单位监护单位的职权，赋予其监督的职责，只有在监护人不履行监护职责有损监护人的利益的情形下，其可以启动特别程序，变更监护人，为此需要完善特别程序，以便法院行使监督权。

对于意定监护，除了前面所述的公证生效以外，还应当采用登记公示方法。虽然大陆法系国家立法几乎均采用司法宣告的公示方法，现各国立法呈现转改登记公示的趋势。如日本修改成年人监护的户籍登记制度，在家事法院进行监护裁判后，由法院书记官通知法务局（司法局），在监护登记文档中进行登记［15］。同时，还要完善相关司法程序，如日本和我国台湾地区制定专门的非诉讼事件程序法，以适应老年监护制度的需要，老年监护制度案件的审理不同于一般的民事案件，不是分清是非，查明事实，而是要确认事实，因而不能完全适用传统的举证责任模式和诉讼模式，在尊重当事人意思自治的基础上，对当事人的处分权进行适当的限制，法院也可以主动调查取证。同时，在审判效率上也应当快于其他财产案件，为此需要改进我国的特别程序，以适应我国老年监护的需要。

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［15］ 山本敬三. 民法讲义［M］. 解亘，译. 北京：北京大学出版社，2004：40.

（编辑：付昌玲）

Legislative Review and Improvement of the Elderly Guardianship System in China

ZHOU Huyong
（School of Law and Political Science，Wenzhou University，Wenzhou，China 325035）

The compiling of the civil code was put forward in the Fourth Plenary Session of the Eighteenth Central Committee，then the legislative issues of guardianship system were also put forward，of which the elderly rights protection is one of the important issues because it is the requirement of our rapidly aging society. Therefore，it is necessary to modify and improve the elderly rights from the aspects of legislative principles，legislative mode and specific design of system.

Elderly People； Guardianship； Civil Code

D922.7

A

1674-3555（2016）01-0004-09

10.3875/j.issn.1674-3555.2016.01.002 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

2015-10-01

国家社会科学基金后期资助项目（14FFX031）

周湖勇（1974- ），男，江西九江人，副教授，博士，研究方向：民商法和社会法