豆丽丽　江少游

摘 要：盗窃罪是司法实践中常见多发的罪名，由于其行为方式的多样性，长期以来备受刑法学界的关注。随着《刑法修正案（八）》和2013年4月3日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《盗窃解释》）的出台，盗窃罪的行为方式发生了很大的变化。因此，在其他学者的研究基础上，对盗窃罪的新增行为方式进行分析，旨在阐述新型盗窃行为在司法认定时应注意的事项。

关键词： 盗窃行为；秘密性；扒窃；入户盗窃；携带凶器盗窃

盗窃罪的行为方式即盗窃罪的客观行为方式、盗窃行为的方法和手段。确认盗窃罪的行为方式是正确适用盗窃罪的关键。随着社会的发展，原有法条规定的盗窃行为已不能满足社会需要。对此，《刑法修正案（八）》新增了三种行为方式：扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃。在这之后的2013年4月3日《盗窃解释》也发布，对新增的三种盗窃行为的具体适用作出相关解释。但面对纷繁复杂的案件情况，对传统盗窃行为理论及新增盗窃行为的相关问题仍然需要准确的认定，更好的适应司法实践。

一、刑法理论上及法条中对盗窃行为的规定

随着《刑法修正案（八）》的出台，第264条关于盗窃罪的条文修改为：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……。可以看出新增了三种盗窃行为方式：入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。从经济发展角度来说，立法机关之所以会将某些原本属于违法的行为用刑法来调整规范，其原因主要是由于在社会经济快速发展的条件下，此类行为的社会危害性已明显的增加，仅仅依靠行政处罚手段已明显不能对这些行为进行有效的遏制。

2013年4月4日，新的两高《盗窃解释》开始实施，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》同时废止。《盗窃解释》中对新增的三种盗窃行为的司法认定作出相应规定：非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”；携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”；在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。从司法解释中可以看出，对于新型盗窃罪而言只要行为人实施了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这三种行为的，即能够构成盗窃罪，既不要求数额，也不要求次数，是一种典型的行为犯。

二、对盗窃罪新增行为方式的认定及评析

（一）对“入户盗窃”行为的认定及评析

对于入户盗窃而言，首先应当解决的是什么是法律意义上的“户”。最高人民法院 《盗窃解释》中规定：非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。从对其具体描述上可以看出，对于“户”界定上都包含了功能和场所两个要素——供他人家庭生活、与外界相对隔离。

司法解释对于“户”的界定值得商榷。笔者认为，这里的“户”实际上是人们所称的房屋，即法律中的住宅。首先，对于广大公民而言，这里说的“户”与人们口中的“房屋”的内涵相近或者相同，“入户”即“入房屋”，实践中的入户犯罪无不是进入他人住宅中实施犯罪。其次，住宅是指供一家人日常起居的、外人不得随意进入的封闭空间。其具备“户”的司法定义中的功能要素。对于“户”的场所要素——与外界相对隔离并不能合理的界定“户”。不仅是“户”，商城、宾馆等都具备与外界相对隔离这一要素，在商场中盗窃显然不能称之为“入户盗窃”。社会中也不存在与外界绝对隔离的场所。再次，《中华共和国宪法》第39条规定：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。基于此款规定，刑法新增了入户盗窃，并对入户抢劫加重处罚，其目的也在于尊重和保障人权。因此，“户”宜阐释为房屋、住宅，即供一家人日常起居的、外人不得随意进入的封闭空间。

其次，要认定一个行为是“入户盗窃”，还必须考虑犯罪故意产生的时间。入户盗窃是进入房子中实施盗窃。“入”是一个从外到里的动作，通常情况下，是指行为人的身体从外面（户外）进入到里面（户内）。“入户”这一行为是在行为人的主观支配下实施的行为，入户是行为方式，盗窃财物是其主观目的，入户的目的是为了盗窃财物。因此，从逻辑上讲，如果行为人在入户前没有盗窃的故意，而是合法入户后临时起意实施盗窃行为，不应当认定为入户盗窃，只是属于一般的盗窃行为。

（二）对“携带凶器盗窃”行为的认定及评析

对于携带凶器盗窃，首先应当认定什么是“凶器”。《盗窃解释》中规定：携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。由此可知，凶器包括两种：一是枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止携带的器械；二是为了实施盗窃携带的其他足以危害他人人身安全的器械。对于第一种器械，其本质上属于国家禁止个人携带的器械，因此，只要行为人在盗窃过程中随身携带此类器械的，可直接判定为“凶器”。对于第二种器械，要认定为“凶器”，必须满足为了实施违法犯罪这一主观条件。这样就可以防止将类似于为撬门撬窗而使用的器械认定为凶器，因为凶器属于犯罪工具，但犯罪工具不一定是凶器。例如为进入他人房屋，用来撬门撬窗的撬棍、开启铁窗的钳子等不能认定为凶器。

其次应当对“携带”进行认定。根据罪刑法定原则，法律条文中只是要求“携带凶器”，这就要求行为人在盗窃中不能使用凶器，仅仅只能是携带凶器。如果行为人在盗窃中当场使用了凶器，对被害人就会产生胁迫，致使其不敢反抗，之后取走被害人的财物的，完全符合抢劫罪的犯罪构成要件，直接成立抢劫罪。此外“携带”要求行为人将凶器随身携带或者置于可支配的范围之内。此处的“携带”需要具有能够随时使用的可能性，在行窃过程中，如果凶器放置较远，行为人要使用时不能获取，就不具有随时使用的可能性，不能认定为携带凶器盗窃。

最后，笔者认为，要对某个盗窃行为认定为“携带凶器盗窃”必须满足两个要素：一是要有携带凶器盗窃的故意；二是事实上携带了凶器盗窃，二者缺一不可。如果盗窃中携带的器械不足以危害他人安全如玩具枪等，则不能认定为携带凶器盗窃；如果携带了足以危害他人安全的器械如菜刀等，但其主观上不是为了盗窃而是买回家使用，同样不能认定为携带凶器盗窃。

（三）对“扒窃”行为的认定及评析

“扒窃”即人们通常所说的小偷。根据《盗窃解释》的规定，扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行为。据此，笔者认为扒窃具有以下几个特征：

首先，扒窃必须发生在公共场所或者公共交通工具上。所谓的公共场所是指人群经常聚集、供公众使用或服务于人民大众的活动场所，其包括两个要素：一是人群经常聚集；二是供公众使用或服务于人民大众。根据国务院《公共场所卫生管理条例》，公共场所主要包括：住宿与交际场所、洗浴与美容场所、文化娱乐场所、体育与游乐场所、文化交流场所、购物场所、就诊与交通场所。所以在私人场所或者例如学校等提供个部分特定的人群使用的场所内盗窃的，不能认定为扒窃。对于公共交通工具，根据《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，主要包括：从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，船只，飞机等正在运营中的机动公共交通工具。所以这里的公共交通工具不仅不包括小型出租车，未在营运中的公用汽车、飞机、火车等同样不能视为公共交通工具。

其次，扒窃针对的犯罪对象必须是他人随身携带的财物。笔者认为，随身携带并不要求一定是放在身上、兜中。随身，即使之跟随自己的身体；携带，即带有。因此，随身携带的财物无疑就是指使自己带有的财物跟随自己。此为其一。其二，根据盗窃罪中对物品的占有而言，理论上认为只要财物在主人的实力控制范围之内即可，不要求随身携带，主人占有财物时可以与财物保持一定距离。此处“扒窃”中随身携带的财物实质上就是被害人所占有的财物。所以，随身携带的财物不仅仅包括自己身上的财物，还应该包括自己身上以外的、能够处于自己实力控制范围之内的财物，例如火车上放在行李架上的行李、在食堂打饭时用来占位的书包等。

《刑法修正案（八）》新增盗窃行为的增加，严密了刑事法网，在新的经济条件下更好的保护人民财产安全，但同时司法者在实践中应当把握定罪量刑的“度”。有学者就提出，《刑法修正案（八）》第39条的确能够严惩盗窃，一定程度上保护“民生”。但为了保护“民生”而有意或者无意地忽视了刑事立法应遵循的罪刑法定基本原则，其结果会对“民生”造成更大的伤害。《刑法修正案（八）》第39条的规定就存在这种打击“过度”之嫌，有违罪刑法定原则，忽视了刑法的人权保障机能。笔者认为这种说法是中肯的。对于新增的三种盗窃行为来说，本来就是一种非犯罪的行为，是受治安管理处罚。因此，在认定这三种盗窃行为时，除了必须符合前述的要求外，还应当结合刑法第13条的“但书”的规定，对于情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。其入罪的数额也应当高于其他形式的盗窃犯罪，以此防止将一般的盗窃违法行为判定为犯罪行为。

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